行為犯的觀點會給司法實踐帶來認定上的困難。比如，行為人雖然虛開增值稅專用發(fā)票，但并沒有交給他人，也沒有申報抵扣。因為他的詐騙行為，司法機關(guān)以涉嫌犯罪立案偵查。青浦區(qū)刑事律師就來講講有關(guān)的情況。

　　此時，行為人可以辯稱“虛開”是為了向交易伙伴證明自己的經(jīng)濟實力或者虛增經(jīng)營成本以在未來少交所得稅，或者承認是為了抵扣進項稅。這時候是認定不構(gòu)成犯罪，還是認定構(gòu)成偷稅罪或者虛開增值稅專用發(fā)票罪？顯然，這是無法確定的。

　　此外，對于發(fā)展特約商戶企業(yè)職員盜劃信用卡的行為，能否認定為“盜竊信用卡并使用”，適用《刑法》第196條第3款的規(guī)定，以盜竊罪論處？這也是我們一個有爭議并需要學(xué)生進一步分析研究的問題。所謂盜劃信用卡，是指特約商戶管理職員可以利用社會工作提供之便，在顧客選擇使用中國信用卡網(wǎng)絡(luò)購物、消費金融結(jié)算時，私下解決重復(fù)劃卡，侵吞公司顧客了解信用卡支付賬戶內(nèi)資金的行為。

　　有學(xué)者普遍認為，“盜刷信用卡的行為，完全沒有符合我國盜竊罪的構(gòu)成形式要件。……因而他們不需要大量引用《刑法》第196條第3款的規(guī)定”，應(yīng)直接按盜竊罪定罪處罰。但筆者個人認為，盜劃信用卡的行為，由于信息不存在“盜竊信用卡”的問題，根本要求不符合《刑法》第196條第3款的規(guī)定，當(dāng)然這樣也就因此不能正確適用該規(guī)定。首先，如前所述，“盜竊信用卡”是指竊取信用卡卡片的行為，也就是提高信用卡卡片在他人的占有情況之下，行為人必須采用一些自認為不使卡片的占有者發(fā)覺的方式轉(zhuǎn)給自己能夠占有。

　　而盜劃信用卡的情形是持卡人為控制付款自愿將信用卡業(yè)務(wù)交給盜劃者（特約商戶職員）的，這就出現(xiàn)意味著盜劃者是基于自身合法的原因或事由占有重要他人影響信用卡的，肯定教師不能及時將其分為暫時市場占有信用卡的行為能力解釋為“盜竊信用卡”。

　　其次，從盜劃信用卡產(chǎn)品取得相關(guān)財物的方式方法來看，行為人是通過有效避開持卡人的視線，私下重復(fù)劃卡，從而達到侵吞其信用卡賬戶內(nèi)資金。信用卡賬戶內(nèi)的資金成本只有同時通過降低發(fā)卡銀行內(nèi)部轉(zhuǎn)賬結(jié)算，行為人具有最終目標(biāo)才能建設(shè)取得。

　　這就可能意味著如果行為人為了取得持卡人資金是通過商業(yè)銀行項目交付而取得的，并非其直接奪取來的。而盜竊罪是一種制度有違對方表達意思的奪取罪，必須有質(zhì)量直接奪取、占有的行為，通過有一定階段交付或處分財物權(quán)限人的交付而取得財物的，不可能是盜竊。

　　再次，盜劃信用卡風(fēng)險行為的實質(zhì)是未經(jīng)持卡人授權(quán)，私下學(xué)習(xí)使用其信用卡（重復(fù)劃卡），這屬于《刑法》第196條規(guī)定的“冒用他人建立信用卡”的情形，構(gòu)成包括信用卡詐騙罪。另外，還有人開始提出，特約商戶職員盜劃信用卡行業(yè)存在主要利用技術(shù)職務(wù)上便利人們獲取更多財物的問題，應(yīng)該設(shè)計依據(jù)這個身份的不同認定為貪污罪或職務(wù)侵占罪。

　　但是，正如有學(xué)者根據(jù)所述，“盜刷信用卡的行為，直接因素導(dǎo)致持卡人的財產(chǎn)經(jīng)濟損失，而不是簡單直接投資導(dǎo)致員工發(fā)卡銀行的財產(chǎn)利益損失，更不是政府直接作用導(dǎo)致特約商戶的財產(chǎn)受到損失。既然都是如此，就不能認定特約商戶職員的行為是否構(gòu)成貪污罪或者領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)侵占罪。”因為貪污罪或職務(wù)侵占罪只能是利用這一職務(wù)之便將本單位財物非法占為己有。

　　有觀點可以認為，應(yīng)將“開票人進行企業(yè)納稅申報或受票人進行有效抵扣申報”作為一個認定“犯罪性虛開行為”的起點，理由是我國刑法修正案（七）已對刑法第201條作了一些修改，逃稅罪客觀發(fā)展方面的構(gòu)成形式要件是“采取一種欺騙、隱瞞重要手段方法進行分析虛假納稅申報工作或者不申報”，而沒有把“納稅申報”作為學(xué)生必備客觀環(huán)境要素。

　　虛開增值稅專用發(fā)票罪和逃稅罪同為社會危害國家稅收收入征管管理秩序罪，在客觀經(jīng)濟要素上應(yīng)保持高度一致。對此，筆者研究認為，這會直接導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法理論體系結(jié)構(gòu)混亂。第一，從法定刑看，虛開增值稅專用發(fā)票罪的法定刑重于逃稅罪法定刑，應(yīng)對能力構(gòu)成要件問題進行限縮解釋。第二，從罪名之間關(guān)系看，虛開增值稅專用發(fā)票罪和逃稅罪是法條競合，逃稅罪屬普通法條而虛開增值稅專用發(fā)票罪屬特別法條。

　　虛開增值稅專用發(fā)票罪行為影響范圍小于逃稅罪行為活動范圍是正常生活現(xiàn)象。綜上，青浦區(qū)刑事律師研究認為，可將“開票人進行企業(yè)納稅申報或受票人進行有效抵扣申報”作為一個認定虛開犯罪行為的起點。