案例：上海市靜安區(qū)人民法院審理上海市靜安區(qū)人民檢察院指控原審被告人趙某極犯強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪一案，于2020年3月10日作出（2019）滬0106刑初234號(hào)刑事附帶民事判決。一審宣判后，在法定期限內(nèi)，原審附帶民事訴訟當(dāng)事人沒(méi)有提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，原審判決的附帶民事部分在上訴、抗訴期滿后已發(fā)生法律效力。原審被告人趙某極對(duì)原審判決的刑事部分不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)了上訴人趙某極，審閱了上海市人民檢察院第二分院的書面審查意見(jiàn)、辯護(hù)人的書面辯護(hù)意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
 

　　上海市靜安區(qū)人民法院判決認(rèn)定，2018年7月3日晚，被告人趙某極在上海市靜安區(qū)某2505室家中，因懷疑其女友被害人賈某某曾與多名男友發(fā)生性關(guān)系，用家中非人類物種的生殖器插入被害人的陰道，后被告人趙某極強(qiáng)行與被害人賈某某發(fā)生性關(guān)系。
 

　　被告人趙某極于2018年8月13日被上海市公安局靜安分局當(dāng)?shù)嘏沙鏊窬カ@。

　　原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：

　　-被害人賈某某陳述：2018年3月認(rèn)識(shí)了趙某極，4月確定了男女朋友關(guān)系，6月中旬搬到趙某極家住，趙某極在同住期間多次詢問(wèn)我之前處男朋友的情況，經(jīng)常辱罵我、打我。7月初的一天21時(shí)許，趙某極翻看我的人人網(wǎng)賬號(hào)后又問(wèn)我談過(guò)幾個(gè)男朋友，我說(shuō)談了兩個(gè)，趙某極不信，打我的臉，我怕他繼續(xù)打我就說(shuō)談了四個(gè)，期間趙某極一直在打我的臉，并強(qiáng)迫我自己打自己的臉。一小時(shí)后趙某極讓我上床睡覺(jué)，過(guò)了十五分鐘趙某極說(shuō)他越想這事越生氣，并掐著我的脖子辱罵我。后趙某極讓我與他養(yǎng)的非人類物種發(fā)生性關(guān)系，我往門口跑，趙某極掐著我的脖子把我拉到床上并脫我的褲子，我不愿意就踢趙某極，趙某極掐著我的脖子打我的臉，我反抗了十多分鐘，后來(lái)沒(méi)有力氣了，趙某極把非人類物種的生殖器在我的生殖器內(nèi)抽插，期間用手機(jī)錄了視頻。后趙某極又強(qiáng)制我與他發(fā)生性關(guān)系，我邊哭邊推趙某極，趙某極讓我把手放開(kāi)否則就抽我，后趙某極與我發(fā)生了性關(guān)系，期間趙某極一直在錄視頻。我一直在哭，并跟趙某極說(shuō)要報(bào)警，趙某極說(shuō)如果報(bào)警就把視頻發(fā)給我爸媽，我擔(dān)心他發(fā)視頻就沒(méi)有報(bào)警。
 

　　后來(lái)我忍受不了趙某極就搬回自己家住。7月28日20時(shí)許趙某極到上海市靜安區(qū)某院我家找我。當(dāng)時(shí)我和父親在樓下，趙某極讓我跟他回去，我不想跟他走，他就拽著我的胳膊，我爸拉著我另一只胳膊，趙某極辱罵我爸，我爸有心臟病不舒服坐在了地上，我怕趙某極鬧事就先把我爸送回家，跟趙某極回家了?；丶液筅w某極把我摁在床上，從冰箱里拿了一塊冰柱插入我的生殖器，后趙某極趴在我身上要把生殖器插入我的肛門，我一直求他不要這么做并推他但沒(méi)推動(dòng)，他將生殖器插入我的肛門內(nèi)，持續(xù)了五分鐘左右，后將生殖器插入我的下體內(nèi)直到射精。第二天早晨我以回去看我爸為由離開(kāi)趙某極家。后來(lái)我把趙某極對(duì)待我的事告訴了我爸媽，后我就報(bào)警了。這次是趙某極強(qiáng)迫我與他發(fā)生的性關(guān)系。這次他沒(méi)有打我，因?yàn)槲抑婪纯沟脑捤蜁?huì)打我，我反抗的越激烈打的就越狠，所以我當(dāng)時(shí)不敢反抗，他當(dāng)時(shí)用很大的力氣把我摁倒在床上。
 

　　我與趙某極6月底就提出了分手，因和他同居后他經(jīng)常毆打我。我與趙某極簽過(guò)還款協(xié)議，因之前趙某極幫我還過(guò)3萬(wàn)元的信用卡，后來(lái)他后悔了要求我從2018年8月開(kāi)始每個(gè)月月初的第一個(gè)周末和25日還給他800元，并在還錢當(dāng)天要住在趙某極家與他發(fā)生性關(guān)系直到還完為止，還不允許我提前還錢，否則算我違約，我要承擔(dān)1.5倍的賠償。
 

　　-證人賈某2證言：我的女兒賈某某2018年3月與趙某極交往男女朋友，7月底分手，賈某某想跟趙某極分手，趙某極不同意，并以傳播賈某某的不雅視頻恐嚇賈某某。賈某某與趙某極交往后有一天我看到賈某某的眼眶紫了，賈某某說(shuō)是自己碰的，趙某極給賈某某打電話，賈某某嚇的哆嗦，并有精神恍惚的情形。2018年7月28日趙某極到我家樓下讓賈某某跟他走，賈某某不愿跟趙某極走，我拉著賈某某的胳膊并對(duì)趙某極說(shuō)要報(bào)警，趙某極把我的手機(jī)搶走不讓我報(bào)警，我跟趙某極拉扯起來(lái)。因我有心臟病當(dāng)時(shí)感覺(jué)心臟不舒服就坐在石墩上，趙某極把賈某某拉到一邊打了賈某某的頭部，賈某某就哭了。趙某極拿著自己的手機(jī)說(shuō)有賈某某的不雅視頻要放給我看還要傳到網(wǎng)上，賈某某攔著趙某極不讓放。我上樓吃藥并在家中休息了一會(huì)兒又下樓找賈某某，賈某某和趙某極在車?yán)铮仪昧塑嚥Ａ?，賈某某在哭，趙某極沒(méi)有理我，我就離開(kāi)了。晚上我給賈某某打過(guò)幾次電話均處于關(guān)機(jī)狀態(tài)，第二天上午賈某某才回家。
 

　　-證人魯某證言：2018年8月5日晚賈某某告訴我她跟趙某極同居期間趙某極打她、強(qiáng)迫她發(fā)生性關(guān)系，還錄制了不雅視頻。我看到賈某某的腿上有傷，賈某某說(shuō)是被趙某極打的。我將此事告知賈某2，并與賈某某商量報(bào)案，賈某某也同意了。賈某某近期精神狀態(tài)不好，晚上睡不著覺(jué)。
 

　　-視聽(tīng)資料及說(shuō)明：賈某某提供的其與趙某極的電話錄音，時(shí)間為2018年7月28日13時(shí)許，趙某極在錄音中揚(yáng)言要傳播賈某某的不雅視頻，并要求賈某某還錢。
 

　　-某滬通達(dá)法正司法鑒定中心司法鑒定意見(jiàn)書：對(duì)趙某極的手機(jī)、計(jì)算機(jī)進(jìn)行鑒定，提取相關(guān)數(shù)據(jù)信息的情況。
 

　　-視聽(tīng)資料：趙某極拍攝的其用非人類物種的生殖器插入被害人陰道內(nèi)，后其又與被害人發(fā)生性關(guān)系，被害人全程在哭，過(guò)程中趙某極抽打賈某某面部和身體并向賈某某胸部吐口水的情況。
 

　　-上海市靜安區(qū)鐵營(yíng)醫(yī)院證明書：賈某某于2018年8月9日就醫(yī)，診斷為雙膝軟組織損傷、頭皮軟組織腫脹、右肋部軟組織損傷。
 

　　-檢驗(yàn)報(bào)告單：賈某某HPV感染的情況。
 

　　-扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、照片：手機(jī)二部、黑色臺(tái)式電腦主機(jī)一臺(tái)、白色平板電腦一臺(tái)扣押在案的情況。
 

　　-身份信息：被告人趙某極基本身份情況。
 

　　-上海市公安局靜安分局東直門派出所出具的破案報(bào)告、到案經(jīng)過(guò)：案件破獲情況及被告人趙某極的到案情況。
 

　　被告人趙某極供述：2018年4月我與賈某某建立男女朋友關(guān)系，我問(wèn)她之前跟多少個(gè)男生發(fā)生過(guò)性關(guān)系，她說(shuō)有兩個(gè)。4月20日左右我發(fā)現(xiàn)賈某某之前通過(guò)手機(jī)軟件跟多名男生聊天，我再次追問(wèn)后她說(shuō)與四個(gè)男生發(fā)生過(guò)性關(guān)系。5月28日我翻看賈某某的微信發(fā)現(xiàn)賈某某與其前男友發(fā)生性關(guān)系時(shí)被男生往生殖器內(nèi)塞過(guò)鐵棒、塑料袋等東西還拍成了視頻，我很生氣想與她分手，賈某某不同意，我們約定先談一百天試試。6月初開(kāi)始賈某某一直住在我家，后我通過(guò)翻看賈某某的人人網(wǎng)賬號(hào)又發(fā)現(xiàn)她與之前男生的曖昧關(guān)系，我質(zhì)問(wèn)她，她承認(rèn)與我所不知道的另外五個(gè)男生發(fā)生過(guò)性關(guān)系，我很生氣接受不了她騙我。我把非人類物種拿過(guò)來(lái)，把非人類物種的生殖器往賈某某的陰道內(nèi)塞，賈某某一直哭但沒(méi)躲閃，我讓她笑她都配合。后我將自己的生殖器插入賈某某的生殖器內(nèi)直至射精。后我又把非人類物種拿上來(lái)嚇唬賈某某，賈某某沒(méi)有躲閃但是在哭。
 

　　7月26日我和賈某某約定的戀愛(ài)一百天的期限到了，我們決定先分手，我把賈某某送回她家中。由于27日賈某某要去東直門開(kāi)會(huì)，當(dāng)天賈某某又與我回到我家，我與賈某某再次發(fā)生了性關(guān)系，我拿出冰箱內(nèi)凍好的冰棍往賈某某陰道內(nèi)塞，她說(shuō)冷受不了就停止了。7月28日我與賈某某打電話聊還錢的事，后賈某某的父親搶過(guò)電話與我爭(zhēng)吵，賈某某跑出去了。后我到賈某某家小區(qū)樓下等她，我見(jiàn)到賈某某想與她說(shuō)話時(shí)她的父親也來(lái)了，賈某某躲在她父親身后，我很生氣就與賈某某的父親發(fā)生了沖突并拿出手機(jī)對(duì)賈某某說(shuō)用不用把她與非人類物種發(fā)生關(guān)系的視頻給她父親看，賈某某的父親心臟病發(fā)作坐著喘氣，我讓賈某某把她父親送上樓。后賈某某下樓與我談感情的事，我們?cè)谲噧?nèi)談感情問(wèn)題，賈某某的父親過(guò)來(lái)敲車窗叫賈某某上樓，后賈某某給其父親發(fā)微信說(shuō)要和我解決問(wèn)題，然后賈某某跟我回家了，回家后我們發(fā)生了性關(guān)系，是賈某某自愿的。
 

　　一審辯護(hù)人在上海市靜安區(qū)人民法院審理期間出示如下證據(jù)，經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，對(duì)相互印證部分予以確認(rèn)。

　　1.被害人親筆書寫的名單、微信聊天記錄中的照片截圖及轉(zhuǎn)賬記錄、監(jiān)控視頻、照片、獻(xiàn)血證、手表的發(fā)票和證書、手機(jī)錄音材料等。

　　2.證人趙某出庭作證：趙某證實(shí)賈某某不同意與趙某極分手，趙某極隨后提出與賈某某交往一百天。

　　3.上海市醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床檢驗(yàn)結(jié)果報(bào)告單：2018年7月1日賈某某被診斷為陰道炎。
 

　　根據(jù)上述事實(shí)及證據(jù)，上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人趙某極無(wú)視國(guó)法，違背婦女意志，使用暴力、脅迫手段強(qiáng)制猥褻被害人并強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪，應(yīng)予處罰并應(yīng)數(shù)罪并罰。上海市靜安區(qū)人民檢察院指控被告人趙某極犯強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪的罪名成立，但對(duì)部分犯罪事實(shí)的指控證據(jù)不足，對(duì)該部分事實(shí)不予認(rèn)定。判決：一、被告人趙某極犯強(qiáng)制猥褻罪，判處有期徒刑四年；犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月；數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑七年。二、駁回附帶民事訴訟原告人賈某某的訴訟請(qǐng)求。三、扣押在案的白色直板手機(jī)一部、黑色直板手機(jī)一部、白色平板電腦一臺(tái)予以沒(méi)收，扣押的黑色臺(tái)式電腦主機(jī)一臺(tái)發(fā)還被告人趙某極。
 

　　上訴人趙某極的上訴理由是，原判認(rèn)定事實(shí)有誤，定罪證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性，其未猥褻、強(qiáng)奸賈某某，賈某某的行為系自愿，其無(wú)罪。辯護(hù)人的主要辯護(hù)意見(jiàn)為，事實(shí)同居期間的性行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，本案不能排除賈某某及家人出于其他目的報(bào)假案，陷害趙某極的嫌疑；趙某極主觀上不存在猥褻、強(qiáng)奸的故意，客觀上不存在刑法意義上的暴力、威脅等強(qiáng)制行為，不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪，建議二審法院依法改判或發(fā)回重審。另，辯護(hù)人以一審判決認(rèn)定事實(shí)不清為由申請(qǐng)二審法院開(kāi)庭審理；申請(qǐng)對(duì)趙某極手機(jī)進(jìn)行查驗(yàn)或重新鑒定，并申請(qǐng)調(diào)取趙某極與賈某某發(fā)生行為之后錄制的后續(xù)視頻，擬證明趙某極無(wú)罪。
 

　　上海市人民檢察院第二分院的審查意見(jiàn)為，原判認(rèn)定趙某極犯強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，趙某極的上訴理由不能成立，建議駁回上訴，維持原判。
 

　　經(jīng)本院審理查明，原判認(rèn)定趙某極犯強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪的事實(shí)是正確的。該事實(shí)有一審判決書中所列舉的，經(jīng)一審法院庭審質(zhì)證并予以確認(rèn)的證據(jù)證實(shí)，本院審核屬實(shí)，亦予以確認(rèn)。在本院審理期間，上訴人趙某極及其辯護(hù)人均未提交新的證據(jù)。
 

　　本院認(rèn)為，上訴人趙某極違背婦女意志，使用暴力、脅迫手段強(qiáng)制猥褻被害人并強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪，依法應(yīng)予懲處并數(shù)罪并罰。上海市人民檢察院第二分院所提原判認(rèn)定趙某極犯強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，趙某極的上訴理由不能成立，建議駁回上訴，維持原判的審查意見(jiàn)成立，本院予以采納。關(guān)于趙某極所提上訴理由及其辯護(hù)人所提辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，戀愛(ài)、同居等事實(shí)并不能否定趙某極實(shí)施犯罪行為時(shí)違背被害人意愿，被害人陳述證明趙某極采取暴力、脅迫手段猥褻并與其發(fā)生性關(guān)系，并有證人證言、視聽(tīng)資料等證據(jù)予以佐證；在案無(wú)被害人誣告陷害趙某極的證據(jù)，趙某極的行為已符合強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪的法定構(gòu)成要件，上述上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，本院不予采納。關(guān)于趙某極辯護(hù)人申請(qǐng)二審法院開(kāi)庭審理，本院經(jīng)審核認(rèn)為本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，無(wú)開(kāi)庭審理的必要；申請(qǐng)對(duì)趙某極手機(jī)進(jìn)行查驗(yàn)或重新鑒定，經(jīng)查，本案中對(duì)趙某極手機(jī)進(jìn)行鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人具備相應(yīng)資質(zhì)，鑒定程序合法、依據(jù)充分，鑒定意見(jiàn)客觀有效；申請(qǐng)調(diào)取趙某極與賈某某發(fā)生行為之后錄制的后續(xù)視頻，經(jīng)查，推測(cè)和懷疑事項(xiàng)不能作為抗辯理由，且非實(shí)施犯罪行為時(shí)的視聽(tīng)資料，不能證明案發(fā)時(shí)的主觀心態(tài)和客觀行為，達(dá)不到擬證明目的，本院對(duì)上述申請(qǐng)均不予支持。在案扣押物品，依法一并處理。上海市靜安區(qū)人民法院根據(jù)趙某極犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，對(duì)在案物品的處理亦無(wú)不當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

　　駁回上訴人趙某極的上訴，維持原審刑事部分判決。本裁定為終審裁定。   上海刑事律師事務(wù)所