典型案例

　　桂，甲縣某高中教師，副校長，負(fù)責(zé)學(xué)校招生工作。楊某，A縣公安局A鎮(zhèn)派出所聘用人員，其工作職責(zé)是辦理戶籍業(yè)務(wù)的輔警。

　　2017年3月至2018年9月，為讓13名外省高三學(xué)生參加甲縣高考，桂某以每戶口4000元的價(jià)格向楊某辦理甲縣A鎮(zhèn)常住人口戶籍檔案。13名外省學(xué)生取得甲縣戶籍后，將學(xué)籍轉(zhuǎn)入桂某高中，并通過當(dāng)年高考資格考試，參加甲縣高考。上述外省學(xué)生參加高考后，被教育行政部門發(fā)現(xiàn)，考試成績已被取消。

　　問題：桂某，楊某的行為該如何定性？

　　觀點(diǎn)一：桂某通過賄賂手段讓13名學(xué)生申請甲縣戶口，將學(xué)籍轉(zhuǎn)入其高中，并通過高考資格考試參加甲縣高考，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)馗呖紙?bào)名秩序和招生工作。其行為構(gòu)成賄賂罪和招收學(xué)生徇私舞弊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

　　觀點(diǎn)二：楊只是輔警，不是國家工作人員，不符合賄賂、濫用職權(quán)罪的主要要求，不構(gòu)成犯罪。因?yàn)闂畈粯?gòu)成賄賂罪，所以桂也不構(gòu)成賄賂罪。桂沒有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，不構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪。
 

　　評價(jià)意見。

　　上海市刑事訴訟律師咨詢同意第一種觀點(diǎn)。

　　根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，賄賂罪是指國家工作人員利用職務(wù)的便利，要求他人財(cái)產(chǎn)，或者非法收受他人財(cái)產(chǎn)，為他人謀取利益的行為。賄賂罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財(cái)產(chǎn)的行為。濫用職權(quán)罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，造成公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失。招收學(xué)生徇私舞弊罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊、情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　賄賂罪的主體是國家工作人員，濫用職權(quán)罪和招收學(xué)生徇私舞弊罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。在這種情況下，楊是否構(gòu)成賄賂罪或?yàn)E用職權(quán)罪的關(guān)鍵在于楊是否符合賄賂罪或?yàn)E用職權(quán)罪的主要要求。桂是否構(gòu)成賄賂罪的關(guān)鍵也在于楊是否符合賄賂罪的主要要求。桂是否構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊的關(guān)鍵在于是否符合招收學(xué)生徇私舞弊的主要要求。表面上看，楊作為警察局雇傭的人，沒有國家工作人員的身份，桂作為高中教師、副校長，也沒有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份。

　　然而，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，在司法實(shí)踐中也遇到了一些新情況，如法律授權(quán)一些非國家機(jī)關(guān)組織，在一些領(lǐng)域行使國家行政權(quán)力，一些國家機(jī)關(guān)依法委托部分組織行使，一些國家機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要聘請部分國家機(jī)關(guān)以外的人員從事公務(wù)。雖然這些人員不包括在國家機(jī)關(guān)的形式上，但實(shí)際上是在國家機(jī)關(guān)工作或行使國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)力。這些人員在行使國家權(quán)力時(shí)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)當(dāng)按照國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職罪的規(guī)定予以處罰，否則將對國家機(jī)關(guān)的正常活動造成嚴(yán)重侵犯。全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定：依照法律、法規(guī)行使國家行政職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者未列入國家機(jī)關(guān)人員編制的人員，代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。根據(jù)這一解釋，楊雖然沒有納入國家機(jī)關(guān)工作人員的編制，但作為派出所聘用的人員，在公安機(jī)關(guān)從事戶籍業(yè)務(wù)的公務(wù)，屬于濫用職權(quán)罪的主體。桂作為教師、副校長，雖然不具備國家機(jī)關(guān)工作人員的編制，但在招收學(xué)生、辦理學(xué)籍工作中，屬于依照法律、法規(guī)行使國家行政職權(quán)的組織，屬于招收學(xué)生徇私舞弊的主體。

　　根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號）關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)定的有關(guān)解釋，未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的，視為國家機(jī)關(guān)人員。本案中，楊雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但在國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)，屬于受賄罪主體。因此，為了謀取不正當(dāng)利益，桂向他行賄構(gòu)成行賄罪。

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(法釋〔2012〕18號)，國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職并收受賄賂，構(gòu)成賄賂罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職罪和賄賂罪數(shù)罪并罰。因此，楊構(gòu)成賄賂罪，濫用職權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。桂構(gòu)成賄賂罪，招收學(xué)生徇私舞弊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。