上海刑事律師著名律師 案情：馬某系某物資回收有限公司經理，在與中國建設銀行某市支行一辦事處客戶部經理王某無貿易往來及代理關系的情況下，不通過銀行辦理承兌匯票貼現，而直接收取王某交來貼現的承兌匯票6份，總金額100萬元(上述匯票系持票人申請貼現而交到該支行辦事處的)，收取王某貼現利息共計2萬余元，已入該單位財務賬，貼現款則由馬某通過個人賬戶為王某開出本票或匯票貼現。王某將該部分貼現款用于炒股，但馬某并不知情，也不知道上述匯票的來源。

　　分歧意見：辦案人員對王某應以挪用公款罪定罪無異議，但對馬某非法為他人貼現票據的行為如何定性，則有兩種不同意見。

　　第一種意見認為，馬某在與他人無真實商品交易的情況下，多次為他人提供銀行承兌匯票貼現，且數額較大，其行為觸犯了刑法第二百二十五條第四項之規定，構成非法經營罪。

　　第二種意見認為，馬某的行為屬于違反票據法等法律法規的行為，但不符合刑法第二百二十五條關于非法經營罪的規定，不能構成非法經營罪，也不構成其他犯罪。

　　評析：筆者同意第二種意見。

　　首先，馬某的行為不構成非法經營罪。

　　非法經營罪是指違反國家規定，有刑法所列非法經營行為之一，擾亂市場秩序的犯罪，具體包括四種情形：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;(三)未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

　　本案中，馬某非法為他人貼現承兌匯票，根據1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第(三)項的規定，該行為系“非法票據貼現”，屬于“非法金融業務”，當屬取締之列。盡管上述辦法第二十九條規定“超過規定期限繼續從事非法金融業務活動的，依照本辦法予以取締;情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但馬某的非法貼現行為是否構成犯罪，還須根據刑法的規定。很明顯，馬某的行為不屬于非法經營罪客觀表現中的前三種情形，那么，是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢?筆者認為也不是。

　　隨著商業銀行的市場化運作，金融機構尤其是商業銀行的金融業務也屬于經營行為，但它們不屬于刑法第二百二十五條中的“其他”類經營行為。刑法第二百二十五條中的“其他”類經營行為有其嚴格要求，主要指生產、流通領域的其他嚴重擾亂市場秩序的行為。雖然銀行業也需苦心經營才能獲利，金融業務屬于廣義的經營行為，但刑法對金融活動的調整規定在第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”，由此也可看出非法金融行為不同于刑法第二百二十五條中的“其他”類經營行為。因此，馬某的行為不符合刑法第二百二十五條的規定，不構成非法經營罪。

　　其次，馬某的行為也不能構成其他犯罪，因為刑法對此未作明文規定。我國《刑法》規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”個人或單位非法為他人提供票據貼現服務而收取費用，擾亂了正常的金融管理秩序，具有一定的社會危害性，而刑法對“破壞金融管理秩序罪”的規定中卻未將此類行為規定為犯罪，其他章節中也未規定，因此根據罪刑法定原則，此類行為就不能以犯罪論處。