近代刑法現(xiàn)代化的最大成就是古典刑法(市民刑法)的逐步形成，古典刑法觀是以限制國(guó)家權(quán)力為理論預(yù)設(shè)的，它堅(jiān)持刑法自身也是一種惡，這種惡不是越多越好，而是越少越好。今天寶山區(qū)刑事律師來(lái)和大家聊一聊古典刑法的局限性。

　　根據(jù)寶山區(qū)刑事律師的研究，依據(jù)社會(huì)契約論、政治契約論，公民需要理由建立國(guó)家，但是公民在訂立社會(huì)契約時(shí)，個(gè)人的生命、健康、性自主、所有權(quán)等，并不能讓渡給國(guó)家，所以，以公民的基本權(quán)利限制國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張，在訂立社會(huì)契約、政治契約時(shí)就存在，并不是“依據(jù)憲法”所產(chǎn)生的效果。

　　寶山區(qū)刑事律師認(rèn)為，古典刑法建立在社會(huì)契約的基礎(chǔ)之上，即認(rèn)為人人生而平等，人的權(quán)利是天生的，人們只是為了更好地生活、幸福地生活與安全地生活，才把自己的一部分權(quán)利讓與給國(guó)家，成立國(guó)家機(jī)構(gòu)并制定法律，以維護(hù)人們的共同利益。刑法作為維護(hù)公共利益的法律之一，自然也是人民權(quán)力讓與的結(jié)果，刑 法意義上的犯罪設(shè)定與刑罰裁量均不能突破刑法的邊界，以形成權(quán)力與權(quán)利之間的法治界分。正如有學(xué)者所指出，古典刑法呈現(xiàn)出典型的民權(quán)刑法的基本品格: 一是必須以憲政為基礎(chǔ)，要求限制政府權(quán)力; 二是刑法謙抑而全面，作為“后盾法”的刑法應(yīng)當(dāng)為所有嚴(yán)重違反其他基本法的行為提供最后的救濟(jì); 三是公法一體化，訴訟機(jī)制上盡可能地實(shí)現(xiàn)出罪功能，其中包含非犯罪化與非刑罰化的因 素。作為問(wèn)題的核心，刑罰干預(yù)或剝奪公民基本權(quán)利的根據(jù)和限度是什么，古典刑法觀把它解釋為刑法的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)罪刑法定，而刑法規(guī)定必然是公民的公共意志的體現(xiàn)，因此犯罪與刑罰必然只能由民眾選舉產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu)所制定，法官只能?chē)?yán)格依據(jù)刑法進(jìn)行解釋并適用，刑法解釋自然也只能是一種法尋找而不是法創(chuàng)造的活動(dòng)。就此而言，古典刑法是以限制國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張為基礎(chǔ)的。古典刑法乃是基于特權(quán)思想的反思，追求一種“相對(duì)于國(guó)家的自由”，強(qiáng)調(diào)“法不禁止皆自由”。很顯然，這是一種消極的自由，而這種自由的實(shí)現(xiàn)是以國(guó)家消極作為論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的———如國(guó)家權(quán)力過(guò)大，則公民的自由就會(huì)壓縮，因而主張刑法的功能在于限制國(guó)家權(quán)力。

　　不難看出，現(xiàn)代刑法學(xué)界仍有不少學(xué)者堅(jiān)持古典主義刑法觀，其主要有兩個(gè)核心理論: 一是刑法謙抑理論，即把刑法作為最后一道防線，認(rèn)為當(dāng)一個(gè)社會(huì)越軌行為可以事先經(jīng)由行政法、經(jīng)濟(jì)法或民 法等非刑罰手段解決，就不可以把這種行為納入到犯罪，只有當(dāng)其他法律防線證明被突破之后，刑法才充當(dāng)最后一道防線。盡管刑法是最為牢固的防線，但刑罰手段又是成本最高的防線。相反，行政處罰手段具有高效、簡(jiǎn)便等優(yōu)點(diǎn)，民事手段具有有效彌補(bǔ)被害人損失的功能，因而當(dāng)某種行為完全可以 經(jīng)由行政手段、民事手段達(dá)成調(diào)整社會(huì)生活、恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系與彌補(bǔ)被害人損失的情況下，就 沒(méi)有必要首先采取刑罰手段。然而，刑法謙抑理論是建立在一個(gè)抽象的假設(shè)基礎(chǔ)上的，即行政權(quán)、司法權(quán)被定型且均能夠有效運(yùn)行，民事手段是有效的。這一假設(shè)又依賴(lài)于權(quán)力的定型及行政權(quán)與司法 權(quán)之間的功能秩序建構(gòu): 一方面，古典刑法主張行政模式優(yōu)先，解釋了社會(huì)沖突處理模式中的權(quán)力定 型問(wèn)題，卻忽視了權(quán)力實(shí)施中的難題，權(quán)力的定型與權(quán)力的實(shí)施是兩個(gè)概念，基于對(duì)權(quán)力實(shí)施的不信任，以及行政權(quán)與司法權(quán)之間功能秩序建構(gòu)的不能，以刑罰手段懲治和預(yù)防社會(huì)亂象，成為一種時(shí)代需求; 另一方面，古典刑法主張固守國(guó)家權(quán)力的邊界，盡管解決了刑事立法權(quán)與解釋權(quán)的歸屬問(wèn)題，有助于實(shí)現(xiàn)刑事立法的民主化，但卻忽視了刑事立法的科學(xué)化問(wèn)題。而刑事立法的科學(xué)化問(wèn)題需回應(yīng) 社會(huì)生活的需要并符合法律發(fā)展的規(guī)律，這就不是單一的民主化能夠解決的。也因此，現(xiàn)代刑事立法不可能靜待行政執(zhí)法或民事救濟(jì)失效后，才將違法行為作為犯罪處理，而是出現(xiàn)行政管理亂象或其他 失范行為后，就直接將其規(guī)定為犯罪了。

　　古典刑法觀的第二個(gè)學(xué)術(shù)主張是形式解釋論，即固守立法權(quán)與司法權(quán)之間的功能秩序，強(qiáng)調(diào)立法 權(quán)對(duì)司法權(quán)的制約，司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的尊重。既如此法官雖然有解釋刑法的權(quán)力，但解釋的限度與方法只是一種法律的尋找，而不可以進(jìn)行法律的創(chuàng)造或續(xù)造，這是一種形式解釋論的立場(chǎng)，即立足于人權(quán)保障，主張當(dāng)刑法解釋遭遇罪與非罪、重罪與輕罪之臨界點(diǎn)的爭(zhēng)議時(shí)，強(qiáng)化一種有利于被告人的解釋結(jié)論。在刑事司法環(huán)境不佳的背景下，形式解釋論旨在喚起社會(huì)各界對(duì)人權(quán)保障的重視，這一主張無(wú)疑是具有意義的。但是，如果立足于刑法典本身使用的概念，這一理論主張存在適用難題，因?yàn)樾谭ǖ渲械母拍钣忻枋鲂愿拍钆c評(píng) 價(jià)性概念、確定性概念與不確定性概念之分，刑法典本身使用的概念絕大部分屬于評(píng)價(jià)性概念與不確 定性概念，導(dǎo)致無(wú)法區(qū)分“法有明文規(guī)定”、“法無(wú)明文規(guī)定”，這正是司法實(shí)踐中擴(kuò)大解釋盛行的原因，其中也包括部分以擴(kuò)大解釋為名行類(lèi)推解釋之實(shí)的情況。司法實(shí)踐對(duì)形式解釋論的突破其實(shí)也意味著古典主義刑法觀在法律實(shí)踐中會(huì)經(jīng)常遭遇困境。

　　這種困境集中體現(xiàn)為刑法立法及刑法解釋無(wú)法合理回應(yīng)社會(huì)生活的需要。在不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)中刑法具有不同的使命。契約主義刑法觀是反對(duì)封建特權(quán)而出現(xiàn)的刑法類(lèi)型，目的在于打破刑法與身份的特殊交織格局，故而堅(jiān)守刑法平等、罪刑法定等原則。契約主義刑法觀是民權(quán)主義刑法的典范，按照李海東教授的分類(lèi): 以國(guó)家為出發(fā)點(diǎn)，以國(guó)民為對(duì)象的這類(lèi)刑法是國(guó)權(quán)主義刑法。國(guó)權(quán)主義刑法的基本特點(diǎn)是: 刑法要限制國(guó)民的行為而保護(hù)國(guó)家的利益。以保護(hù)國(guó)民的利益為出發(fā)點(diǎn)的是 民權(quán)主義刑法，是限制國(guó)家行為的刑法。民權(quán)主義刑法的對(duì)象是國(guó)家，刑法應(yīng)是犯罪人的“人權(quán)宣言”。民權(quán)主義刑法的這一基本特點(diǎn)正是當(dāng)代罪刑法定原則的核心所在。因?yàn)榉ㄖ螄?guó)家的基本精神在于: 一個(gè)受法約束的國(guó)家。刑事法治意味著以刑法限制國(guó)家刑罰權(quán)，包括對(duì)立法權(quán)與司法權(quán)的限制，保障公民的自由與權(quán)利。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，罪刑法定原則是刑事法治的題中應(yīng)有之義。

　　契約主義刑法觀固守了權(quán)力的保守性，有利于保障公民自由與權(quán)利，但卻忽視了權(quán)利與自由實(shí)現(xiàn)的前提是什么。如果一個(gè)社會(huì)中國(guó)家權(quán)力很節(jié)制，但社會(huì)治安狀況并不好或接二連三地發(fā)生各種風(fēng)險(xiǎn)事故，公民也難以真正享有自由與權(quán)利。就此而言，僅強(qiáng)調(diào)一種相對(duì)于國(guó)家的自由，而不重視權(quán)利與自由發(fā) 生的基礎(chǔ)是什么，這只是為自由編織一個(gè)“美麗的夢(mèng)”。試想，當(dāng)一個(gè)國(guó)家毒品泛濫、恐怖襲擊不斷、環(huán)境污染事故頻發(fā)、科技風(fēng)險(xiǎn)并存，此時(shí)，主張與實(shí)現(xiàn)公民的自由也就沒(méi)有了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。也正是基于對(duì)這些問(wèn)題的反思，功能主義刑法觀得以形成與發(fā)展。

　　總之，古典刑法立足于以公民權(quán)利去限制國(guó)家權(quán)力，因而產(chǎn)生了罪刑法定、罪責(zé)相適應(yīng)和刑法平等之價(jià)值訴求。這對(duì)反對(duì)罪刑擅斷、實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障具有重要意義，但卻遭受到“無(wú)法合理回應(yīng)社會(huì)生活的需要”之批評(píng)，這正是功能主義刑法興起的原因。風(fēng)險(xiǎn)刑法以功能主義為基本理念，強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)積極回應(yīng)社會(huì)生活的需要，因而提倡并發(fā)展積極刑法立法觀。

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