最近，閔行七寶刑事律師辦理了一起賣(mài)淫案，就其中遇到的以下問(wèn)題與大家探討：
 

　　一、有償“口交”行為是刑法規(guī)定的賣(mài)淫行為嗎？

　　基本情況：賈某于2010年與其他人合伙開(kāi)設(shè)了某足浴店，2010年至2015年期間所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)都是正常的足浴業(yè)務(wù)，不涉及違法犯罪行為。2015年其他股東商量后決定推出“口交”服務(wù)，賈某在研究了相關(guān)法律規(guī)定后認(rèn)為“口交”服務(wù)最多涉及行政處罰，不涉及刑法，于是默許足浴店推出“口交”服務(wù)。直到2017年9月，賈某在網(wǎng)上看到關(guān)于進(jìn)入式和非進(jìn)入式定義的文章，于是決定不做“口交”服務(wù)，而其他股東并不同意，認(rèn)為當(dāng)?shù)赝袠I(yè)都在提供此類(lèi)服務(wù)，且公安機(jī)關(guān)查過(guò)足浴店提供“口交”服務(wù)都是以行政處罰罰款了事。最后，賈某退出其全部股份。

　　爭(zhēng)論觀點(diǎn)：

　　1.諸如性交以外的“口交”等性行為侵犯了刑法所維護(hù)的社會(huì)秩序，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)觀點(diǎn)和司法實(shí)踐，刑法意義上的賣(mài)淫不得限于性行為，本案件所涉有償“口交”行為刑法應(yīng)認(rèn)定為賣(mài)淫罪；

　　2.現(xiàn)行法律未明確規(guī)定"口交"屬于刑法概念下的賣(mài)淫行為，而且有效的司法案件中，許多案件認(rèn)定"口交"不屬于賣(mài)淫，應(yīng)嚴(yán)格遵守犯罪法定原則和刑法謙抑性原則。

　　由于以下原因，我們同意第二種意見(jiàn)：

　　1.刑法和立法解釋?zhuān)痉ń忉屩袥](méi)有明確規(guī)定“口淫”屬于賣(mài)淫，屬于刑法概念。

　　在現(xiàn)行刑法中，立法解釋和司法解釋并未明確“賣(mài)淫”的含義，雖然國(guó)家公共安全部?jī)?nèi)部規(guī)定將“口淫”定義為“賣(mài)淫”，但學(xué)界和司法實(shí)務(wù)上的共識(shí)是，《治安管理法》所指的“賣(mài)淫”與刑法中的“賣(mài)淫”不同，對(duì)違反《治安管理處罰法》與《刑法》的規(guī)定，要區(qū)分違法與犯罪的界限，區(qū)分一般情色服務(wù)與賣(mài)淫行為的界限，對(duì)這類(lèi)案件的定罪量刑，應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則與謙抑性原則。

　　罪行法定原則是我國(guó)刑法中的一項(xiàng)基本原則。法律沒(méi)有明確規(guī)定不受懲罰和沒(méi)有明確規(guī)定的法律是其基本含義。例如，犯罪行為的定義、種類(lèi)、構(gòu)成條件以及刑罰種類(lèi)、幅度等，都是由法律預(yù)先規(guī)定的，對(duì)于刑法條文沒(méi)有明確規(guī)定為犯罪的行為，不得被定罪處罰。作為一項(xiàng)基本原則，罪刑法定原則必須堅(jiān)持貫穿于整個(gè)刑事司法過(guò)程。由于現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定"口淫"在刑法概念上屬于"賣(mài)淫"，故本案例中不應(yīng)直接認(rèn)定"賣(mài)淫"為組織賣(mài)淫罪。

　　2.有正式的司法解釋文件，將"口淫"列為"賣(mài)淫"，并不構(gòu)成"賣(mài)淫"，這是有法律根據(jù)的，符合法律。

　　經(jīng)過(guò)閔行七寶刑事律師檢索，目前認(rèn)為“口淫”在刑法典中不屬于“賣(mài)淫”的正式文書(shū)主要有：

　　首先，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)是否可以將口淫、手淫等行為作為組織賣(mài)淫罪中的賣(mài)淫行為作了明確規(guī)定：口淫、手淫等行為不屬于組織他人賣(mài)淫罪。(人民法院出版社《人民法院案例選編》刊發(fā)案件回復(fù)意見(jiàn))

　　第二，浙江省高級(jí)人民法院《浙江省高級(jí)人民法院刑一庭》，刑事二庭關(guān)于實(shí)施刑法若干問(wèn)題的具體意見(jiàn)(三)》(浙高法律[2000]13號(hào))，其中第11條規(guī)定，安排、強(qiáng)迫、誘使、容留、介紹賣(mài)淫罪中所規(guī)定的“賣(mài)淫”，不包括性交以外的自慰、自慰等行為。

　　第三有以往生效的司法案件，對(duì)"口淫"不屬于賣(mài)淫行為，檢察機(jī)關(guān)直接以"口淫"罪刑法定原則為依據(jù)，直接作出不起訴決定。

　　(1)《關(guān)于組織賣(mài)淫的不起訴決定》(永檢公訴刑不訴[2019]132號(hào))

　　經(jīng)審查，浙江省永康市人民檢察院認(rèn)為：被不起訴人趙某某在其所在的**足療會(huì)所組織多人提供“胸推”、“口淫”和其他非“性交”色情服務(wù)，在刑法中，對(duì)“胸推”、“口淫”的認(rèn)定是賣(mài)淫行為沒(méi)有法律依據(jù)，按照罪刑法定原則，不能將趙某某的行為視為犯罪。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條第一款，決定不予起訴趙某某。

　　(2)《秦某某介紹賣(mài)淫案件不起訴決定》(珠斗檢公訴科不訴[2019]35號(hào))

　　廣東珠海市斗門(mén)區(qū)人民檢察院審查認(rèn)為：傳統(tǒng)刑法意義上的賣(mài)淫是賣(mài)淫人員為了獲得金錢(qián)或財(cái)物等利益，與不特定的人發(fā)生性關(guān)系的行為。在現(xiàn)行法律及司法解釋未對(duì)提供“口淫”、“自慰”等色情服務(wù)的情況下，以罪刑法定原則和刑法謙抑精神為依據(jù)，不應(yīng)將其視為刑法中的賣(mài)淫行為，而應(yīng)根據(jù)有關(guān)行政法規(guī)對(duì)其進(jìn)行處罰。所以秦某某的行為并不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第177條第1款，決定不予起訴秦某。

　　(3)“李某某組織賣(mài)淫案不起訴決定書(shū)”(社檢公訴刑不訴[2018]150號(hào))

　　河南社旗縣人民檢察院審查認(rèn)為：根據(jù)法律沒(méi)有明確規(guī)定不為罪原則，在組織賣(mài)淫活動(dòng)中，犯罪嫌疑人李某某(為嫖客提供諸如“打飛機(jī)”、“胸推”、“口淫”等性服務(wù))不屬于刑法范疇，依照中華人民共和國(guó)刑事訴訟法第16條第1款的規(guī)定，不得認(rèn)定為犯罪。根據(jù)刑法第177條第1款的規(guī)定，決定對(duì)李某某提起訴訟。

　　(4)王某某組織賣(mài)淫案件不予起訴的決定(江檢訴刑不訴[2015]62號(hào))

　　四川省江油市人民檢察院審查認(rèn)為：***浴場(chǎng)提供上述“中醫(yī)”保健按摩服務(wù)(內(nèi)容包括胸推)，《中華人民共和國(guó)刑法典》第358條規(guī)定，口淫、手淫等不屬于賣(mài)淫行為，王某某無(wú)犯罪事實(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十三條第一款，決定不予起訴王某某。

　　上述無(wú)罪案件，在浙江、廣東、河南、四川等地，并不認(rèn)為《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條所規(guī)定的“口淫”行為，是一起部分不完整的無(wú)罪案件。

　　4.最高人民法院一貫主張對(duì)“口淫”行為不予定罪的司法原則，應(yīng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則和刑法謙抑性原則。

　　《論謙抑性原則在辦案中的應(yīng)用》，最高人民法院大法官胡云騰，第142期《中國(guó)審判》其中指出：“多年前，最高人民法院研究室正在起草有關(guān)組織的文件，對(duì)于強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，在司法解釋中，有一種觀點(diǎn)是將諸如“口淫”、“打飛機(jī)”等色情活動(dòng)視為賣(mài)淫，但是，我們奉行謙抑性的原則，并未對(duì)這類(lèi)罪行進(jìn)行懲罰，我認(rèn)為這是正確的。”

　　本文雖然是胡云騰法官的個(gè)人論斷，但從文中的意思來(lái)看，“我們”顯然并不代表他的個(gè)人意志，也就是最高法院的意志，說(shuō)明最高人民法院一貫堅(jiān)持色情內(nèi)容如“口淫”、“打飛機(jī)”(自慰)等不得入刑的司法原則，應(yīng)嚴(yán)格遵守刑事法律原則和刑法謙抑性原則。

　　5.一些刑法典學(xué)者或司法人員提出了將"口淫"納入刑訊逼供的意見(jiàn)，屬于對(duì)"賣(mài)淫"概念的擴(kuò)展解釋?zhuān)荒茏鳛樗痉ㄅ袥Q的依據(jù)。

　　閔行七寶刑事律師在查閱法律法規(guī)時(shí)也注意到，部分刑法學(xué)者和司法人員主張將“手淫”、口淫作為刑法意義上的“賣(mài)淫”列為刑法意義的“賣(mài)淫”，應(yīng)予以規(guī)定。然而，這只是部分學(xué)者的觀點(diǎn)，并非司法判決的法律依據(jù)，司法實(shí)踐不可援引部分學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)為案件判決提供依據(jù)。

　　對(duì)被告不利的類(lèi)推解釋?zhuān)亲镄谭ǘㄔ瓌t的基本要義是成文的刑法和對(duì)被告不利的類(lèi)推解釋?zhuān)谭ㄆ鹪粗荒苁亲罡吡⒎C(jī)關(guān)(全國(guó)人大及其常委會(huì))依法制定的刑事實(shí)體法律規(guī)范。此外，其他規(guī)范性法律文件也不能作為刑法淵源。一些刑法學(xué)者或司法人員個(gè)人的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)更不能成為刑法淵源，不能作為法律依據(jù)引入判決和作為審判依據(jù)。
 

　　二、司法實(shí)踐使行為人不能認(rèn)識(shí)自己的行為觸犯刑法，能否阻卻主觀故意的認(rèn)定？

　　概要：作為足浴店的主要股東，賈某在其足浴店推出了有償“口交”服務(wù)。

　　爭(zhēng)議觀點(diǎn)：

　　1. 賈某認(rèn)為足浴店提供有償“口交”服務(wù)違反治安管理行政規(guī)定，不觸犯刑法構(gòu)成犯罪，系違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響其犯罪主觀故意的成立；

　　2. 司法機(jī)關(guān)對(duì)“口交”服務(wù)長(zhǎng)期以來(lái)的處理結(jié)果足以使得賈某認(rèn)為“口交”服務(wù)屬于行政違法行為而非刑事犯罪行為，系不具有違法性認(rèn)識(shí)可能性，阻卻了其主觀故意的認(rèn)定。

　　我們認(rèn)為：

　　閔行七寶刑事律師贊同第2個(gè)觀點(diǎn)，理由如下，

　　落實(shí)到本案，賈某提到2017年10月看到關(guān)于進(jìn)入式和非進(jìn)入式定義的司法解釋?zhuān)耪J(rèn)識(shí)到“口交”服務(wù)可能屬于刑法上的“賣(mài)淫”行為。同時(shí)，在案的多名同案犯都提到過(guò)2017年才認(rèn)識(shí)到“口交”服務(wù)可能屬于刑法上的“賣(mài)淫”行為。結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》于2017年7月出臺(tái)及《〈關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》一文于2017年9月左右發(fā)布的事實(shí)，就賈某的親身經(jīng)歷而言，2017年10月前司法機(jī)關(guān)對(duì)“口交”服務(wù)具體有如下的處理結(jié)果：

　　1. 當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)某足浴店提供“口交”服務(wù)予以行政處罰而非刑事處罰。

　　在2017年以前關(guān)于“口交”服務(wù)的定性爭(zhēng)議很大的情況下，公安機(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)某足浴店提供“口交”服務(wù)予以行政處罰而非刑事處罰。實(shí)際上，賈某這樣的平頭老百姓能夠直接了解“口交”服務(wù)定性的渠道就是通過(guò)公安機(jī)關(guān)。那么，在執(zhí)法部門(mén)的公安機(jī)關(guān)都認(rèn)定“口交”服務(wù)不構(gòu)成刑法上的“賣(mài)淫”行為的情況下，作為一個(gè)沒(méi)有法學(xué)基礎(chǔ)的普通老百姓，賈某憑什么知道“口交”服務(wù)構(gòu)成刑法上的“賣(mài)淫”行為？

　　2. 當(dāng)?shù)毓V機(jī)關(guān)于17、18年對(duì)足浴店提供“口交”服務(wù)的案件以法無(wú)明文規(guī)定“口交”服務(wù)系賣(mài)淫行為為由不起訴。

　　賈某在某足浴店推出“口交”服務(wù)之后一直關(guān)注該行業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況，聽(tīng)說(shuō)當(dāng)?shù)氐耐幸彩且驗(yàn)?ldquo;口交”服務(wù)被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋罱K被檢察院以法無(wú)明文規(guī)定“口交”服務(wù)系賣(mài)淫行為為由不批捕和不起訴。這讓賈某更加確信了“口交”服務(wù)系灰色地帶，不觸犯刑法。

　　3. 司法實(shí)踐中對(duì)“口交”服務(wù)的定性爭(zhēng)議很大，但是浙江高院的權(quán)威解釋表明“口交”服務(wù)不構(gòu)成刑法上的“賣(mài)淫”行為。

　　賈某陳述了其通過(guò)網(wǎng)絡(luò)也查詢(xún)過(guò)司法實(shí)踐中對(duì)“口交”服務(wù)定性問(wèn)題，明確的知道浙江高院出具的意見(jiàn)[ 浙江省高級(jí)人民法院《浙江省高級(jí)人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問(wèn)題的具體意見(jiàn)(三)》 (浙高法刑[2000]13號(hào))，該意見(jiàn)第11條規(guī)定“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪規(guī)定的“賣(mài)淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。”及廣東高院的文件表明“口交”服務(wù)不構(gòu)成刑法上的“賣(mài)淫”行為。如果說(shuō)一個(gè)縣級(jí)公安機(jī)關(guān)、區(qū)檢察院、基層法院的執(zhí)法不足以使得一個(gè)老百姓確立對(duì)其所作行為的法律認(rèn)識(shí)，那么高級(jí)人民法院出具的文件能否讓一個(gè)老百姓足夠相信，并建立其對(duì)所作行為的法律認(rèn)識(shí)？答案不言而喻！

　　由此，我們認(rèn)為，賈某盡了最大努力也不可能正確認(rèn)識(shí)到刑法認(rèn)定“口交”服務(wù)是刑法上的賣(mài)淫行為，換言之，賈某無(wú)過(guò)失的，是沒(méi)有犯罪的主觀故意的。可以類(lèi)比：行為人信任了錯(cuò)誤的司法解釋?zhuān)袨槿藳](méi)有過(guò)失，為合理信賴(lài)，雖然還是誤解了法條，但是其他人若與他一樣，也同樣會(huì)誤解法條，不應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任。故賈某對(duì)“口交”服務(wù)缺乏違法認(rèn)識(shí)期待可能性，可以阻卻其犯罪故意。也就是說(shuō)，賈某是沒(méi)有犯罪的主觀故意的。

　　最后，針對(duì)本文第一個(gè)問(wèn)題，閔行七寶刑事律師在此也向最高人民法院提出一個(gè)建議：有償“口交”行為是否屬于刑法上的賣(mài)淫，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋來(lái)予以明確，以解決法律適用分歧。

　　《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》已于2019年9月9日由最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)，自2019年10月28日施行。該《實(shí)施辦法》旨在從審判機(jī)制上極力避免本級(jí)生效裁判之間發(fā)生法律適用分歧，并及時(shí)解決本級(jí)生效裁判之間業(yè)已存在的法律適用分歧。

　　按照深化司法體制綜合配套改革的部署，嚴(yán)格落實(shí)全面推進(jìn)“類(lèi)案和新類(lèi)型案件強(qiáng)制檢索”制度的要求，《實(shí)施辦法》明確規(guī)定，最高人民法院各業(yè)務(wù)部門(mén)、各高級(jí)人民法院和專(zhuān)門(mén)人民法院在案件審理與執(zhí)行過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)最高人民法院生效裁判之間存在法律適用分歧的，或者在審案件作出的裁判結(jié)果可能與最高人民法院生效裁判確定的法律適用原則或者標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)法律適用分歧解決機(jī)制，向最高人民法院提出法律適用分歧解決申請(qǐng)。

　　此外，對(duì)于法律適用分歧解決結(jié)果的適用，《實(shí)施辦法》規(guī)定，最高人民法院審判管理辦公室應(yīng)當(dāng)及時(shí)將最高人民法院審判委員會(huì)的決定反饋給法律適用分歧解決申請(qǐng)的報(bào)送單位，并按照法律適用分歧問(wèn)題及決定的性質(zhì)提出發(fā)布形式和發(fā)布范圍的意見(jiàn)，報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后予以落實(shí)。同時(shí)，對(duì)于最高人民法院審判委員會(huì)關(guān)于法律適用分歧作出的決定，最高人民法院各業(yè)務(wù)部門(mén)、地方各級(jí)人民法院和各專(zhuān)門(mén)人民法院在審判與執(zhí)行工作中應(yīng)當(dāng)……

　　同時(shí)，高利貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪這一法律適用分歧問(wèn)題就與有償“口交”行為是否屬于刑法上的賣(mài)淫這一問(wèn)題相類(lèi)似。2012年最高人民法院作出的《關(guān)于同案犯何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)》中提到高利放貸不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，即使利息高達(dá)月息15%，最終也不構(gòu)成犯罪。而至2019年10月21日開(kāi)始，非法放貸根據(jù)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》可以以非法經(jīng)營(yíng)罪入罪了。也就是說(shuō)，在2019年10月21日之前，個(gè)人之間的高利貸，不論多高，都不是犯罪，甚至不違法。至多會(huì)導(dǎo)致高出24%利息部分不受法律保護(hù)，但并不會(huì)導(dǎo)致借貸關(guān)系本身違法或者犯罪。

　　故本案即使客觀具有一定社會(huì)危害性，若是要以組織賣(mài)淫罪定性，也應(yīng)當(dāng)由最高人民法院出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋來(lái)予以明確！