對通奸與強奸正確區分
通奸是雙方或一方有配偶的男女,自愿發生的不正當性交行為。上海的刑事案件律師從理論上講,強奸與通奸不難區分。在實踐上難以區分,是因為證據采信困難所致。
強奸一般發生在沒有第三者在場的場合,被害人的陳述與被告人的供述也常有不真實的現象,這給本罪的認定帶來了一定的困難。
所以,在認定強奸罪時,必須進行大量的調查,掌握充分的證據,對雙方平時的關系、性交的時間、地點、環境、女方事后的態度、告發原因等情況進行全面分析,得出正確結論,不能把婦女的“告發”作為定罪的唯一依據。
例如,有的婦女與人通奸,一旦翻臉,關系惡化,或者事情敗露后擔心名譽受到損害、夫妻關系惡化或者戀愛關系破裂,或者為了推卸責任,嫁禍于人等,便將通奸說成強奸的,不能認定為強奸(相反應認定為婦女的行為屬于誣告陷害)。
區分強奸與通奸還應主要的問題
1求奸未成與強奸未遂的界限
這里的“求奸”是指要求通奸,亦即,求奸者主觀上意欲與婦女通奸(意欲通過平和手段征得婦女的同意),不具有強奸故意;客觀上往往表現為口頭提出要求,或者以舉動進行挑逗,甚至擁抱猥褻,拉衣扯褲;一旦婦女表示拒絕,便停止自己的行為,而不使用暴力、脅迫等手段強行與婦女性交。
在區分求奸未成與強奸未遂的界限時,要考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強制手段,是否適時停止自己的行為,為什么停止行為;要考察婦女的態度與舉止。
上海的刑事案件律師特別應注意的是,不能把求奸過程中的拉扯行為認定為強奸中的暴力手段;也不能將以暴力、脅迫等手段要求婦女同意性交的行為,認定為求奸行為。
2強奸與通奸的轉化
可以肯定的是,第一次性交違背婦女意志,事后行為人對被害婦女實施精神上的威脅,迫使其繼續忍辱屈從的,應以強奸罪論處。這里不存在強奸與通奸的轉化問題。
轉化情形分為兩種類型:一種類型是,起先是通奸,但女方后來不愿意繼續通奸,男子糾纏不休,并以暴力、脅迫等手段強行與婦女性交。顯然,對此應認定為強奸罪。
另一種情形是,第一次性交違背婦女意志,但女方并未告發,而后又“多次自愿”與該男子性交。以往的司法解釋(《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》,已廢止)曾規定,對該男子一般不宜以強奸罪論處。
一般來說,公安機關不可能在沒有人告發的情況下主動就強奸罪進行立案偵查,所以,在沒有人告發的情況下,即使女方后來沒有“多次自愿”與男子性交的,事實上對男子也不可能的以強奸罪論處。
問題是,當女方(或其他人)由于某種原因,事后告發男子第一次實施的強奸行為時,應當如何處理?如果證據表明第一次性交確實屬強奸,恐怕沒有理由否認強奸罪的成立。
所以,上述司法解釋存在疑問。
(1)既然第一次性交屬于強奸,而強奸又是公訴罪,理當成立強奸罪。
(2)男子強奸女子后,女子后來自愿與男子性交是否達到“多次”,不是決定男子第一次性交行為是否構成強奸罪的根據與理由。換言之,不可能根據事后的“多次自愿”性交,推定第一次不是強奸。
(3)這一解釋適用于共同作案時,會出現不協調現象。
例如,甲、乙、丙三人共同強奸丁女,甲為主犯,后丁女自愿多次與甲性交。如果僅認定乙、丙的行為構成強奸罪,而對甲不以犯罪論處,則難以被國民接受。如果對甲、乙、丙均不以強奸罪論處,也不合適。但是,從現實來看,對于上述第二種情形下的強奸罪的認定,的確需要特別慎重。
3利用職權的強奸與基于相互利用的通奸的界限
利用職權進行脅迫,違背婦女意志與婦女性交的,構成強奸罪。男女雙方相互利用,各有所圖,女方以肉體作為換取私利的條件,從而性交的,屬于通奸行為,不能按強奸處理。區分的關鍵在于男方是否利用職權進行脅迫。
對已滿14周歲的未成年女性負有特殊職責的人員,利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地迫使未成年被害人就范,而與其發生性關系的,應當以強奸罪論處。
4“半推半就”現象的處理
“半推半就”是就就婦女的意志而言,即婦女對男方要求性交的行為,既有不同意的表示——推,也有同意的表示——就,這是一種猶豫不決的心理;也可能表現為違心的允諾、委屈的許可、無奈的順從、被迫的同意等矛盾心理。
在婦女猶豫不決或心理矛盾時,男子實施了奸淫行為。在這種情況下,仍應正確判斷行為人的行為是否符合強奸罪的犯罪構成。
如果行為人認為自己的行為并不違背婦女的意志,把婦女“推”的表示是為婦女羞愧的表現,又沒有明顯使用暴力、脅迫等手段的,就不能認定為強奸罪。反之,如果行為人明知自己的行為違背婦女的意志,實際上也違背婦女意志,又使用暴力、脅迫等手段強行與婦女性交的,則構成強奸罪。