對(duì)通奸與強(qiáng)奸正確區(qū)分

　　通奸是雙方或一方有配偶的男女，自愿發(fā)生的不正當(dāng)性交行為。上海的刑事案件律師從理論上講，強(qiáng)奸與通奸不難區(qū)分。在實(shí)踐上難以區(qū)分，是因?yàn)樽C據(jù)采信困難所致。

　　強(qiáng)奸一般發(fā)生在沒有第三者在場(chǎng)的場(chǎng)合，被害人的陳述與被告人的供述也常有不真實(shí)的現(xiàn)象，這給本罪的認(rèn)定帶來了一定的困難。

　　所以，在認(rèn)定強(qiáng)奸罪時(shí)，必須進(jìn)行大量的調(diào)查，掌握充分的證據(jù)，對(duì)雙方平時(shí)的關(guān)系、性交的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、女方事后的態(tài)度、告發(fā)原因等情況進(jìn)行全面分析，得出正確結(jié)論，不能把婦女的“告發(fā)”作為定罪的唯一依據(jù)。

　　例如，有的婦女與人通奸，一旦翻臉，關(guān)系惡化，或者事情敗露后擔(dān)心名譽(yù)受到損害、夫妻關(guān)系惡化或者戀愛關(guān)系破裂，或者為了推卸責(zé)任，嫁禍于人等，便將通奸說成強(qiáng)奸的，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸(相反應(yīng)認(rèn)定為婦女的行為屬于誣告陷害)。
 

　　區(qū)分強(qiáng)奸與通奸還應(yīng)主要的問題

　　1求奸未成與強(qiáng)奸未遂的界限

　　這里的“求奸”是指要求通奸，亦即，求奸者主觀上意欲與婦女通奸(意欲通過平和手段征得婦女的同意)，不具有強(qiáng)奸故意；客觀上往往表現(xiàn)為口頭提出要求，或者以舉動(dòng)進(jìn)行挑逗，甚至擁抱猥褻，拉衣扯褲；一旦婦女表示拒絕，便停止自己的行為，而不使用暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與婦女性交。

　　在區(qū)分求奸未成與強(qiáng)奸未遂的界限時(shí)，要考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，是否適時(shí)停止自己的行為，為什么停止行為；要考察婦女的態(tài)度與舉止。

　　上海的刑事案件律師特別應(yīng)注意的是，不能把求奸過程中的拉扯行為認(rèn)定為強(qiáng)奸中的暴力手段；也不能將以暴力、脅迫等手段要求婦女同意性交的行為，認(rèn)定為求奸行為。

　　2強(qiáng)奸與通奸的轉(zhuǎn)化

　　可以肯定的是，第一次性交違背婦女意志，事后行為人對(duì)被害婦女實(shí)施精神上的威脅，迫使其繼續(xù)忍辱屈從的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。這里不存在強(qiáng)奸與通奸的轉(zhuǎn)化問題。

　　轉(zhuǎn)化情形分為兩種類型：一種類型是，起先是通奸，但女方后來不愿意繼續(xù)通奸，男子糾纏不休，并以暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與婦女性交。顯然，對(duì)此應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

　　另一種情形是，第一次性交違背婦女意志，但女方并未告發(fā)，而后又“多次自愿”與該男子性交。以往的司法解釋(《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，已廢止)曾規(guī)定，對(duì)該男子一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。

　　一般來說，公安機(jī)關(guān)不可能在沒有人告發(fā)的情況下主動(dòng)就強(qiáng)奸罪進(jìn)行立案?jìng)刹椋裕跊]有人告發(fā)的情況下，即使女方后來沒有“多次自愿”與男子性交的，事實(shí)上對(duì)男子也不可能的以強(qiáng)奸罪論處。

　　問題是，當(dāng)女方(或其他人)由于某種原因，事后告發(fā)男子第一次實(shí)施的強(qiáng)奸行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？如果證據(jù)表明第一次性交確實(shí)屬強(qiáng)奸，恐怕沒有理由否認(rèn)強(qiáng)奸罪的成立。

　　所以，上述司法解釋存在疑問。

　　(1)既然第一次性交屬于強(qiáng)奸，而強(qiáng)奸又是公訴罪，理當(dāng)成立強(qiáng)奸罪。

　　(2)男子強(qiáng)奸女子后，女子后來自愿與男子性交是否達(dá)到“多次”，不是決定男子第一次性交行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的根據(jù)與理由。換言之，不可能根據(jù)事后的“多次自愿”性交，推定第一次不是強(qiáng)奸。

　　(3)這一解釋適用于共同作案時(shí)，會(huì)出現(xiàn)不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。

　　例如，甲、乙、丙三人共同強(qiáng)奸丁女，甲為主犯，后丁女自愿多次與甲性交。如果僅認(rèn)定乙、丙的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而對(duì)甲不以犯罪論處，則難以被國民接受。如果對(duì)甲、乙、丙均不以強(qiáng)奸罪論處，也不合適。但是，從現(xiàn)實(shí)來看，對(duì)于上述第二種情形下的強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，的確需要特別慎重。

　　3利用職權(quán)的強(qiáng)奸與基于相互利用的通奸的界限

　　利用職權(quán)進(jìn)行脅迫，違背婦女意志與婦女性交的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。男女雙方相互利用，各有所圖，女方以肉體作為換取私利的條件，從而性交的，屬于通奸行為，不能按強(qiáng)奸處理。區(qū)分的關(guān)鍵在于男方是否利用職權(quán)進(jìn)行脅迫。

　　對(duì)已滿14周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。

　　4“半推半就”現(xiàn)象的處理

　　“半推半就”是就就婦女的意志而言，即婦女對(duì)男方要求性交的行為，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，這是一種猶豫不決的心理；也可能表現(xiàn)為違心的允諾、委屈的許可、無奈的順從、被迫的同意等矛盾心理。

　　在婦女猶豫不決或心理矛盾時(shí)，男子實(shí)施了奸淫行為。在這種情況下，仍應(yīng)正確判斷行為人的行為是否符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成。

　　如果行為人認(rèn)為自己的行為并不違背婦女的意志，把婦女“推”的表示是為婦女羞愧的表現(xiàn)，又沒有明顯使用暴力、脅迫等手段的，就不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。反之，如果行為人明知自己的行為違背婦女的意志，實(shí)際上也違背婦女意志，又使用暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與婦女性交的，則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。