案例：黃浦區(qū)檢察院以賈某眾等涉嫌犯搶劫罪，向黃浦區(qū)法院提起公訴。
 

　　黃浦區(qū)法院經(jīng)審理查明：2018年2月起，賈某眾、葛某金等人合伙租用上海某經(jīng)貿(mào)有限公司的部分KTV包房，招募被告人降某冰、姚某棕、陳某煒等人以提供色情服務(wù)引誘他人前來消費(fèi)，強(qiáng)迫他人支付高額費(fèi)用。2018年3月24日23時(shí)40分許，新加坡籍被害人洪某被引誘至上述地點(diǎn)，經(jīng)陳某煒安排接受異性服務(wù)。在洪某結(jié)清陳某煒及賣淫女的費(fèi)用后，被告人降某冰、姚某棕等人又將洪某帶進(jìn)另一處包房，持虛開的洋酒、零食等消費(fèi)清單向被害人洪某索取人民幣（以下幣種均為人民幣）17000余元。被害人洪某拒絕支付并欲離開，遭降某冰、姚某棕等人言語(yǔ)威嚇、拳打腳踢、拉扯、捂嘴后，被迫通過移動(dòng)POS機(jī)刷卡支付17000元。賈某眾按事先約定將該款予以分配。被害人洪某離開后即報(bào)警。賈某眾、葛某金、降某冰、姚某棕、陳某煒均被當(dāng)場(chǎng)抓獲。賈某眾等人退出了全部贓款。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，被害人洪某全身多處軟組織挫傷，口腔內(nèi)黏膜損傷，屬輕微傷。
 

　　黃浦區(qū)法院認(rèn)為，賈某眾、葛某金、降某冰、姚某棕、陳某煒以非法占有為目的，采用暴力、脅迫手段當(dāng)場(chǎng)共同劫取財(cái)物，其行為均構(gòu)成搶劫罪。在共同犯罪中，賈某眾、葛某金、降某冰、姚某棕起主要作用，系主犯。被告人陳某煒起輔助作用，系從犯，對(duì)其依法減輕處罰。賈某眾、葛某金曾受過刑事處罰，對(duì)其可酌情從重處罰。賈某眾等人在事發(fā)后退出了全部贓款，又可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十三條、第二十五條、第二十六條第四款、第二十七條、第六十四條、第五十五條第一款、第五十六條第一款，第五十三條之規(guī)定，判決如下：被告人賈某眾犯搶劫罪，判處有期徒刑六年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金六千元；
 

　　一審判決后，被告人賈某眾以不構(gòu)成搶劫罪為由向市一中院提出上訴。上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理后，依法駁回上訴，維持原判。
 

　　二、主要問題

　　“吊模宰客”行為如何認(rèn)定？
 

　　三、裁判理由

　　（一）如何根據(jù)“吊模宰客”行為確定具體罪名
 

　　上海刑事律師答“吊模宰客”，是指一些地方形容不法分子以各種名目誘騙游客到酒吧、咖啡廳、KTV、美容院等場(chǎng)所消費(fèi)、購(gòu)物，通過抬高消費(fèi)金額等手段謀取高額利潤(rùn)，“吊模”則從消費(fèi)金額中抽取一定比例的違法犯罪活動(dòng)。“吊模宰客”行為雖有基本套路，但無固定模式，實(shí)踐中對(duì)“吊模宰客”行為認(rèn)定罪名不一。被告人采用何種手段，往往視被害人反應(yīng)而變化：能以風(fēng)險(xiǎn)較低的手段達(dá)到目的，就無須冒更高的風(fēng)險(xiǎn)。能哄則哄，哄騙不成則惡語(yǔ)相向、小敲小打，最后大打出手，直至錢財(cái)?shù)绞帧?ldquo;吊模宰客”的具體行為止步于不同的階段，則所對(duì)應(yīng)的罪名也會(huì)不同。不能干篇一律地用一個(gè)罪名去套所有的“吊模宰客”犯罪，要嚴(yán)格根據(jù)查明的事實(shí)來分析行為特征以及與相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的契合度。根據(jù)行為暴力升級(jí)的發(fā)展態(tài)勢(shì)，“吊模宰客”行為一般涉及下列犯罪：
 

　　1．詐騙罪。非暴力的“吊模宰客”行為對(duì)應(yīng)的往往是詐騙罪。在此階段，行為人采用各種欺騙手段，不具有暴力或威脅，這是其定性的關(guān)鍵行為特征。如安排女青年主動(dòng)搭識(shí)男性被害人后，約至餐廳、酒吧消費(fèi)，虛開高價(jià)，使被害人受到蒙蔽后支付錢財(cái)：被害人在此過程中未受到人身威脅，僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵害。行為人的詐騙金額達(dá)到數(shù)額較大的，可以認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。
 

　　2．強(qiáng)迫交易罪。從事正常經(jīng)營(yíng)的單位或個(gè)人，為增加盈利，采用“吊模宰客”的手段拉生意，為促成交易使用較輕暴力、脅迫手段，強(qiáng)買強(qiáng)賣，如果其經(jīng)營(yíng)行為是基本正常的、穩(wěn)定的，行為人追求和獲取的經(jīng)濟(jì)利益主要源于商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，基本符合商業(yè)利潤(rùn)的發(fā)生規(guī)律，僅為獲取更高經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)而為之，情節(jié)嚴(yán)重的可以認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。其關(guān)鍵特征是具有實(shí)際的商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)行為，其刑事責(zé)任的根據(jù)在于被告人采用了侵害人身權(quán)利和市場(chǎng)秩序的交易手段。
 

　　3．敲詐勒索罪、搶劫罪。與強(qiáng)迫交易罪相比，敲詐勒索罪和搶劫罪具有非法占有財(cái)物的故意，行為人并非從事正常經(jīng)營(yíng)，而是以經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為幌子或誘餌，追求的主要不是商業(yè)利潤(rùn)，而是商業(yè)利潤(rùn)環(huán)節(jié)之外的他人財(cái)產(chǎn)，并且是通過暴力或威脅取得。如果行為人使用的是非暴力的脅迫，或者是非當(dāng)場(chǎng)兌現(xiàn)的暴力脅迫，則構(gòu)成敲詐勒索罪。如果行為人以當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力相威脅或者直接實(shí)施暴力而劫取財(cái)物，則構(gòu)成搶劫罪。
 

　　（二）本案賈某眾等人的行為構(gòu)成搶劫罪

　　賈某眾等人及其辯護(hù)人均承認(rèn)賈某眾等人實(shí)施的是一種通過非正當(dāng)經(jīng)營(yíng)方式獲取暴利的犯罪行為，但對(duì)起訴書指控的搶劫罪提出異議，辯護(hù)人提出應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)迫交易罪或敲詐勒索罪。我們認(rèn)為，該辯解不能成立。
 

　　1．本案不構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。強(qiáng)迫交易罪，是指以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。強(qiáng)迫交易罪侵害的犯罪客體是正常的市場(chǎng)商品交易秩序。行為人采取暴力、威脅手段的目的在于迫使消費(fèi)者接受其商品或服務(wù)，從而獲取經(jīng)營(yíng)利益，主觀上不具有非法占有他人錢財(cái)?shù)墓室狻！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條專門就經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪的區(qū)別作了規(guī)定。實(shí)踐中，主要可結(jié)合兩點(diǎn)加以區(qū)分：一是行為人是否從事正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；二是行為人是否為了獲取基本合理的對(duì)價(jià)。本案中，賈某眾等人利用經(jīng)營(yíng)幌子索取被害人錢財(cái)，被害人接受異性服務(wù)的費(fèi)用是單獨(dú)與陳某煒和賣淫女結(jié)算，并已實(shí)際結(jié)清。賈某眾等人開出的賬單項(xiàng)目絕大部分不是被害人實(shí)際消費(fèi)，而是虛構(gòu)的，賬單金額更是根據(jù)對(duì)被害人經(jīng)濟(jì)實(shí)力的判斷虛開的。由此表明，賈某眾等人顯然不具有正常經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，其“吊模宰客”行為不是為了獲取基本合理的對(duì)價(jià)，而是為了非法占有被害人錢財(cái)。因此，被告人的行為不構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。
 

　　2．本案不構(gòu)成敲詐勒索罪。搶劫罪和敲詐勒索罪在理論上的區(qū)分是比較清楚的，二者主要有兩點(diǎn)實(shí)質(zhì)的區(qū)別：一是搶劫罪的主要行為方式是實(shí)施暴力。如果是威脅，則此威脅也是當(dāng)場(chǎng)兌現(xiàn)暴力的威脅。搶劫罪的暴力是直接針對(duì)被害人發(fā)出的。而敲詐勒索的行為方式主要是要挾，包括將要針對(duì)被害人或其親友實(shí)施暴力、揭露隱私、毀壞財(cái)物等，而迫使被害人因顧慮可能發(fā)生的人身、財(cái)產(chǎn)損害而交付錢財(cái)。二是搶劫罪實(shí)施暴力（或威脅當(dāng)場(chǎng)兌現(xiàn)暴力）和取得財(cái)產(chǎn)這兩個(gè)行為都是當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的，簡(jiǎn)單說要符合“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”。而敲詐勒索罪如果是通過實(shí)施較重的暴力敲詐勒索錢財(cái)，則暴力與取財(cái)不能都是當(dāng)場(chǎng)。如果當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物，則不能是當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力，而應(yīng)當(dāng)是威脅將來實(shí)施暴力，否則就是搶劫；如果當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力，則取財(cái)行為一般是之后，否則也是搶劫。本案中，賈某眾等人在犯罪過程中同時(shí)實(shí)施了以握有嫖娼把柄相威脅以及多人圍堵、毆打的行為，外觀上似乎符合敲詐勒索罪的構(gòu)成特征，但綜合案發(fā)環(huán)境、被害人反應(yīng)等因素分析，賈某眾等人采用的暴力手段已經(jīng)當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人人身造成了傷害。被害人被多人圍在較為封閉的空間內(nèi)無法脫身，一有反抗或不配合即遭毆打，人身安全及行動(dòng)自由均遭到嚴(yán)重侵害，處于現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)中。被害人客觀上處于無力反抗的狀態(tài)，主觀上處于不得不從的心理劣勢(shì)。在此情況下，被害人迫不得已刷卡支付“消費(fèi)費(fèi)用”，脫身后又立即報(bào)警。這說明被害人被迫交付錢財(cái)主要是急于擺脫正在遭受的人身危險(xiǎn)，并非顧慮接受異性服務(wù)的負(fù)面影響。
 

　　綜上，陳等人的行為系當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力，并當(dāng)場(chǎng)取得錢財(cái)，符合搶劫罪的罪質(zhì)特征，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪。上海刑事律師事務(wù)所