司法認定的過程，就是將法定的構成要件與現實的案件事實相對接的過程，要求辦案人員不斷地往返于案件事實與構成要件之間，一方面將案件事實向刑法規范拉近，另一方面將刑法規范向案件事實拉近。但此過程絕不能拋開心中的正義和良知，否則必將難能獲得社會公眾的認同。所以，司法的基本立場應是“心中充滿正義，目光不斷往返事實與規范之間”。
 

　　成文刑法的真實含義，是在社會生活事實中不斷發現的；使案件事實與構成要件相對應的過程，也就是不斷發現刑法的真實含義的過程。
 

　　刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規范；刑事司法是將現實發生的事實與刑法規范相對應，從而形成刑事判決。刑事法官的重要任務之一，就在于判斷案件事實是否符合刑法規范（構成要件）。
 

　　上海刑事律師認為定罪是一個三段論的推理過程。刑法規范（犯罪構成要件）是大前提，案件事實是小前提，如果兩者相符合，便可以得出相應的結論。具體地說，法官必須把應當判決的、具體的個案與規定犯罪構成要件的刑法規范聯系起來；刑法規范與案件事實是法官思維的兩個界限。法官要從案件到規范，又從規范到案件，對兩者進行比較、分析、權衡。對于案件事實，要以可能適用的刑法規范為指導進行分析；反之，對于刑法規范，要通過特定個案或者案件類型進行解釋；刑法規范與案件事實的比較者就是事物的本質、規范的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。也就是說，一方面要將案件事實向刑法規范拉近，另一方面要將刑法規范向案件事實拉近。
 

　　首先，法官應當意識到，作為大前提的刑法規范的含義并非固定不變，而是隨著社會生活事實的變化而變化的。如果不聯系案件事實對刑法條文進行解釋，那么，這種解釋只是意味著將法條的一句話用一段話表述出來而己，沒有任何實際意義。刑法條文是為了應對社會生活事實而制定的，所以，社會生活事實的變化必然導致刑法規范含義的變化。刑法總是采用抽象的、一般性的表述來描述犯罪構成要件，這也是為了適應社會生活事實變化的需要。如果法官認為作為大前提的刑法規范的含義總是固定不變，必然認為刑法不能適應社會生活事實，必然天天要求修改刑法，時時呼吁增加條文。
 

　　其次，對案件事實的歸納也并非一成不變，而是可以依據可能適用的刑法規范的含義重新歸納與整理的。因為案件事實具有不同的側面，人們從不同側面可以得出不同結論。當對某案件事實需要適用A法條時，法官應看到案件事實符合A法條的側面；當該案件事實需要適用B法條時，法官應看到案件事實符合B法條的側面。例如，當A將偽造的國庫券冒充真實的國庫券，出售給不知情的B時，應認定為有價證券詐騙罪。因為國庫券屬于國家發行的有價證券。那么，對甲將偽造的國庫券出售給知情的乙時，應當如何處理呢？應當肯定，由于乙知情，而非受騙者，甲的行為完全不符合詐騙罪的構造，因而不可能構成有價證券詐騙罪。那么，能否認為這種行為不構成犯罪呢？回答也是否定的，因為既然出售偽造的有價票證的行為都成立犯罪，出售偽造的國家有價證券更應以犯罪論處。其實，對于出售偽造的有價證券的行為，應認定為倒賣偽造的有價票證罪。法官們可能難以接受這樣的觀點，因為刑法第二百二十七條所規定的倒賣偽造的有價票證并不包括偽造的有價證券，或者說有價證券與有價票證是兩個完全不同的概念。可是，在刑法中，有價證券與有價票證的區分是相對的。就偽造和使用偽造的國家有價證券進行詐騙而言，其中的有價證券不包括有價票證；但就倒賣偽造的有價票證而言，其中的有價票證完全應當包括有價證券。這是因為：在刑法上，根據當然解釋的原理，雖然有價票證不能被評價為有價證券（有價票證缺乏有價證券的特征），但是有價證券完全可能被評價為有價票證。換言之，有價證券除具備有價票證的特征外，還具備有價票證并不具備的其他特征；既然有價證券并非缺少有價票證的特征，而且多于有價票證的特征，當然可以將有價證券評價為有價票證。法官面臨行為人倒賣偽造的國家有價證券的案件時，首先要選擇相關的法律規定作為大前提。當選擇了倒賣偽造的有價票證罪的法律規定作為大前提時，就需要判斷行為人所倒賣的偽造的國家有價證券是否符合偽造的有價票證的特征，而不能簡單地以“有價證券與有價票證是兩個不同概念”為由，得出“偽造的國家有價券不屬于偽造的有價票證”的結論；由于有價證券必然符合有價票證的特征，所以，應當按照大前提與客觀事實，得出“倒賣偽造的有價證券構成倒賣偽造的有價票證罪”的結論。換言之，作為案件事實的偽造的國庫券，在某個大前提（刑法第一百九十七條）下屬于偽造的國家發行的有價證券，在另一大前提（刑法第二百二十七條）下則屬于偽造的有價票證。
 

　　第三，法官不能事先確定案件事實的性質，然后尋找法條。如果事先隨意確定各種案件事實的性質，再看刑法有無相應的規定，必然不利于限制司法權力，因而與罪刑法定原則的精神相抵觸。因為事先確定案件事實性質的做法完全可以做到為所欲為：“想入罪便入罪，想出罪即出罪。”例如，當法官想將某種行為認定為搶劫罪時，他便可以進行如下推理：該行為是搶劫行為，我國刑法規定了搶劫罪，所以對該行為應以搶劫罪定罪處刑。反之亦然。例如，當法官不想將某搶劫行為認定搶劫罪時，他便可以進行如下推理：該行為是一種強制行為，我國刑法沒有規定強制罪，所以對該行為不得定罪處刑；當法官不愿將溺嬰行為認定為故意殺人罪時，他就能夠進行如下推理：該行為屬于溺嬰行為，我國刑法沒有規定溺嬰罪，所以對該行為不得定罪處刑。所以，法官不能離開構成要件歸納案件事實的性質，而應根據案件事實可能適用的構成要件確定案件事實的性質。
 

　　第四，法官在判斷案件事實是否符合構成要件時，必須把握兩者之間的調和者——事物的本質。“從法律意義上說，‘事物的本質’是指限制立法者任意頒布法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質，就是轉向一種與人的愿望無關的秩序，而且，意味著保證活生生的正義精神對法律字句的勝利。因此，‘事物的本質’是我們不得不予以尊重的東西。”（伽達默爾語）“‘事物本質’是一種觀點，在該觀點中存在與當為互相遭遇，它是現實與價值互相聯系（‘對應’）的方法論上所在。因此，從事實推論至規范，或者從規范推論至事實，一直是一種有關‘事物本質’的推論。”（阿圖爾·考夫曼語）簡言之，法官在判斷案件事實是否符合構成要件時，需要考慮構成要件的本質與案件事實的本質，判斷兩者在本質上是否相符合。例如，之所以認為將他人的戒指扔入大海的案件事實與“毀壞公私財物”的構成要件相對應，是因為刑法規定故意毀壞財物罪的目的在于保護他人財產，保護的方式是禁止毀壞他人財物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質，是毀壞了他人財產。如果不是從這一“事物本質”出發，毀壞他人財物的構成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應的。
 

　　第五，法官的目光應當不斷地往返于案件事實與構成要件之間。一方面，要不斷地對作為大前提的構成要件進行重新解釋，不斷地對案件事實進行重新歸納，看兩者能否對應。另一方面，當法官將A條文規定的構成要件作為大前提，不能處理案件事實時，就需要將可能適用的B條文、C條文、D條文規定的構成要件作為大前提，而且不斷地對這些構成要件進行解釋，不斷地按照B條文、C條文、D條文規定的構成要件歸納案件事實，判斷兩者能否對應。總之，只有心中充滿正義，目光不斷地往返于刑法規范與生活事實之間，才能準確判斷案件事實是否符合構成要件。當然，這并不意味著法官一定要達到有罪結論才罷休。一方面，無論如何不能通過違反罪刑法定原則與歪曲案件事實得出有罪結論。換言之，在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，如果犯罪構成與案件事實彼此對應，則應得出有罪的結論。另一方面，法官也完全可能在正義理念指導下，目光不斷地往返于規范與事實之間，從而得出行為無罪或者罪輕等有利于被告人的結論。
 

　　第六，法官不應將自己掌握的有限事實強加于刑法規范，以有限事實限制刑法規范的內容。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。人們在解釋具體犯罪的構成要件時，習慣于將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規范所描述的事實就是自己熟悉的事實。例如，當人們熟悉了兩者間的詐騙時，便習慣于認為詐騙罪的構成要件只包含兩者間的詐騙，而將三角詐騙排除在外；當人們熟悉了秘密竊取財物的盜竊行為時之后，便習慣于認為盜竊罪的構成要件不包括公開盜竊的情形。這顯然混淆了事實與規范，而且使規范處于封閉狀態。現實生活中不斷出現新的犯罪，即使是傳統犯罪，也不乏新的手段與方式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實。而構成要件所描述的是犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝。所以，將規范的涵攝范圍限定為解釋者所知的有限事實，并不合適。
 

　　最后，與上一點相聯系，法官不能自覺或者不自覺地將案件事實作為大前提，將構成要件作為小前提。例如，在發生了所謂單位盜竊的案件時，人們常說，這是單位盜竊，但刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪的主體，所以，只能宣告無罪。其實，這種邏輯推理是錯誤的，表現在它將案件事實作為大前提，將刑法規范作為小前提，然后得出了無罪的結論。正確的做法是，在遇到所謂單位盜竊的案件時，首先明確盜竊罪的構成要件，然后判斷案件事實是否符合盜竊罪的構成要件，再得出是否構成犯罪的結論。如果按照這個順序判斷，所謂單位盜竊的案件事實就完全符合盜竊罪的構成要件。對其中的有關自然人，應以盜竊罪追究刑事責任（遇到的惟一“障礙”是，他們不是以本人非法占有為目的，而是以單位非法占有為目的。但是，這并不影響犯罪主觀要件的符合性。因為盜竊罪中的非法占有目的，并不以行為人本人非法占有為目的，而是包括以使第三者非法占有為目的，其中的“第三者”當然包含單位）。  上海刑事律師事務所