對于可允許的風險的法律基礎(chǔ)有不同的意見。第一，如果認為風險在社會倫理或社會等價的范圍內(nèi)，是允許的。即使存在危險行為，只要不存在社會對等，而且它超出了可允許的危險范圍，就必須否定行為的歸屬。第二，認為如果將行為的有用性、必要性與侵犯法益的風險相比較，如果前者優(yōu)于后者，則風險是允許的。上海刑事辯護律師今天就來講解一下相關(guān)的情況。

　　既然容許企業(yè)風險可作為一個排除歸責的事由，那么可以容許風險與不容許風險的界限在哪里？是諸多研究學者通過長久發(fā)展以來熱衷探究的問題。

　　以案例2為例，有學者認為“是否違反注意義務(wù)不一定符合現(xiàn)實生活中對危險的判斷”。“在限速50公里/小時的路段上以62公里/小時的速度行駛”仍然是允許的風險。其原因是："行政法上的行車速度限制不等于刑法上評價行車速度限制的絕對標準，交通規(guī)則是基于實際風險系數(shù)統(tǒng)計的抽象規(guī)則。

　　在提取該標準的過程中，盡管每個路段的路況不同，但通常會考慮一些管理技術(shù)因素，如速度限制。但我們不能每兩公里有不同數(shù)量的標志。因此，行政法規(guī)本身往往沒有考慮到具體案件的利益。在良好的視線、個別車輛狀況、道路狀況和車輛前方的良好距離中，超速本身也可能是允許的風險。

　　我認為這種觀點值得商榷，在這種情況下，超速行駛會產(chǎn)生不可允許的風險。交通法規(guī)確實存在一些過度的義務(wù)，使得刑法必須重新界定非法刑法的含義，不能也不應(yīng)該僅僅將交通違法行為作為確定刑法允許的風險范圍。

　　但在這種情況下，首先對“質(zhì)量”的定義，超速違反交通規(guī)則的行為，其性質(zhì)是毋庸置疑的; 其次，“數(shù)量”的考慮，需要進一步澄清的是，兩者的限制量是否完全相同，假設(shè)肇事者的車速限制只有1公里，雖然也違反了交通規(guī)則的車速限制，但很難歸因于一個;假設(shè)肇事者的車速為40公里，就不再有必要懷疑一個造成不允許的風險的事實。因此，筆者認為，關(guān)鍵在于根據(jù)案件的具體事實，判斷允許風險與不允許風險的界限。

　　為了避免刑事判決的隨意性和任意性，實現(xiàn)個案的實質(zhì)合理性，必須對其進行限制。筆者認為，具體判斷時應(yīng)注意以下幾點:

　　第一，利益與風險的綜合分析考量。容許風險管理行為，應(yīng)僅限于為了環(huán)境保護自己一個具有更大的利益而違反日常學習生活方式準則、行業(yè)市場操作技術(shù)規(guī)范或法律制度規(guī)定的行為，如救護車或消防車為了提高救助病人或滅火，違反限速規(guī)定而發(fā)生發(fā)展交通運輸事故。

　　正如有學者研究指出的，“行為能力是否通過制造系統(tǒng)不受容許的危險，有一個問題抽象的判斷中國原則，那就是，這個工作行為所提供服務(wù)社會經(jīng)濟利益的大小。凡是帶給人類社會影響較大不同利益的行為，人們所容許的危險因素范圍也就越來越大。

　　救護車、消防車、工程救護車、追逐嫌犯的警備車能夠?qū)崿F(xiàn)提供更多更高的社會主義利益，所以需要我們?nèi)菰S它們設(shè)計制造更大程度的危險。這類執(zhí)行勤務(wù)的車輛，可以闖紅燈、超速、逆向行車、危險蛇行、行駛路肩等等。假如沒有發(fā)生一些事故，除非有惡意或顯然的重大疏忽，否則都不被歸咎。”

　　相反，一般駕駛犯罪行為、常規(guī)教育醫(yī)療實踐活動、工礦企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)成本作業(yè)等，從自然的、物理的意義上考量，雖然伴隨產(chǎn)生一定的風險，但只要遵守基本操作更加規(guī)范、審慎履行注意義務(wù)，通常不會因為發(fā)生法益侵害結(jié)果。因此，此類場合下如果行為人違反規(guī)則，引起法益侵害結(jié)果的，則不能作為依據(jù)容許風險的法理免除責任。

　　二是以行政規(guī)范為參照標準。現(xiàn)代科學技術(shù)或工業(yè)產(chǎn)生的可容許風險的限度通常以技術(shù)方式處理，并制定控制措施。例如，在一般情況下，如果符合法定限額，使用的食品添加劑的量是允許風險的；如果超過法定限額，則不允許風險的產(chǎn)生。但是，違反行政法規(guī)并不意味著風險是不能容忍的。行政規(guī)范只是判斷可容許風險的參考標準，而不是絕對標準。

　　主要表現(xiàn)在以下情況：行政法規(guī)的意圖有時與風險的考慮無關(guān)，即違反行政法規(guī)并不產(chǎn)生風險。例如，如果在沒有駕駛執(zhí)照或駕駛執(zhí)照的情況下駕駛機動車輛，這是違反交通規(guī)則的，但這與其行為的危險無關(guān)。

　　上海刑事辯護律師覺得，行政法在考慮安全因素后作出的規(guī)定，是對普遍事實狀態(tài)作出的技術(shù)性規(guī)定，但現(xiàn)實生活中的環(huán)境背景不同，在判斷可容許風險時，存在復雜的案例因素。最后，行政法規(guī)往往忽視本質(zhì)正義原則來考慮技術(shù)可行性，特別是在刑法領(lǐng)域中考慮謙抑原則，判斷行為是否超出了可允許的風險時，當然不能絕對采用與行政法相同的標準。