幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑修（九）》）增設(shè)的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪。該罪自設(shè)立以來，有效打擊了為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供幫助的行為，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的維護(hù)起到了重要作用。但與此同時(shí)，該罪在理論發(fā)展及司法適用中也存在一定爭(zhēng)議之處。雖然司法機(jī)關(guān)于2019年頒布了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），該司法解釋對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的定罪量刑規(guī)則進(jìn)行了細(xì)化，但仍存在一些值得探討的問題。當(dāng)下對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法應(yīng)對(duì)情況進(jìn)行考察，將有助于把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案件的整體情況，總結(jié)刑事司法在處理該類犯罪行為過程中的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，梳理司法實(shí)踐中的現(xiàn)存難題并加以分析解決，從而促進(jìn)未來刑事立法及司法對(duì)于該類問題的優(yōu)化處理，實(shí)現(xiàn)維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序、助力社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)。作為新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件在案件數(shù)量、地域分布、被告人情況和刑罰情況等方面均具有較為獨(dú)特的特征。具體考察該類犯罪的司法適用情況可知，在主觀“明知”、被幫助者所實(shí)施的犯罪、幫助行為、情節(jié)嚴(yán)重等構(gòu)成要件要素的認(rèn)定過程中，司法實(shí)踐均存在一定不足之處。應(yīng)當(dāng)通過合理使用推定“明知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)對(duì)被幫助對(duì)象的行為所構(gòu)成犯罪的查證、完善對(duì)“幫助”行為含義的解釋、嚴(yán)格規(guī)范“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定等途徑予以解決，從而實(shí)現(xiàn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的正確適用。
 

　　一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案件的司法適用整體情況

　　為反映司法實(shí)踐中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的實(shí)際運(yùn)行情況，筆者通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)，以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”為案由進(jìn)行檢索，獲得《刑修（九）》生效至2020年5月31日期間的刑事裁判文書160份，剔除重復(fù)或無關(guān)文書后，得到有效文書131份，共涉及行為人272個(gè)。由于該罪涉及的共同犯罪較多，且個(gè)案中每個(gè)行為人的行為方式及情節(jié)嚴(yán)重程度都可能存在差異，因此本文將以全國(guó)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪裁判文書為樣本，以行為人為單位，對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的案件整體情況和具體問題分別進(jìn)行考察。
 

　　（一）案件時(shí)間分布

　　將131個(gè)案件按照裁判時(shí)間進(jìn)行劃分可以看出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪于2016年出現(xiàn)2個(gè)案件后，2017年、2018年、2019年的案件數(shù)分別為10個(gè)、21個(gè)和71個(gè)，2020年前五個(gè)月的案件數(shù)為27個(gè)。可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪自設(shè)立以來，案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)。其中，2019年案件數(shù)量增長(zhǎng)較快，超過2018年數(shù)量的3倍，而且可以預(yù)測(cè)，在2020年以后的案件數(shù)量也將繼續(xù)增加，而且隨著《解釋》的適用，案件數(shù)量甚至可能出現(xiàn)大幅度攀升。
 

　　（二）案件地域分布

　　在131個(gè)案件中，案件數(shù)量最多的省份為江蘇、河南、福建、浙江和廣東，分別為21個(gè)、21個(gè)、18個(gè)、12個(gè)和9個(gè)。這五個(gè)省份的案件數(shù)量之和超過全部案件的六成。可以看出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪的發(fā)生地與各省份的人口數(shù)量、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度、地理位置均有一定關(guān)系。該類案件多發(fā)生于人口數(shù)量較多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的東部沿海地區(qū)，相比之下，其他地區(qū)的案件數(shù)量則相對(duì)較少。

　　（三）被告人情況

　　在131個(gè)案件中，共有272名被告，其中4名為單位，268名為自然人。在年齡方面，被告人的年齡普遍較年輕，平均年齡為30歲，90％的被告人年齡均在38歲及以下，還有數(shù)個(gè)不公開裁判文書的被告人為未成年人。在文化程度方面，被告人的文化程度較高，具有高中及以上文化的被告人占比為89.6％，其中專科文化程度的被告人最多，占比為47.4％。在職業(yè)方面，被告人的工作情況呈現(xiàn)兩極分化的狀態(tài)，有31.8％的被告人無業(yè)，也有36.1％的被告人具有穩(wěn)定的工作，即擔(dān)任公司法定代表人、部門總監(jiān)或公司職員。可以看出，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)刑事案件中，年齡較低但學(xué)歷較高、職業(yè)較優(yōu)的被告人占有一定比例。

　　（四）刑罰情況

　　在監(jiān)禁刑方面，雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法定刑期為3年以下有期徒刑或拘役，但在司法實(shí)踐中，自然人被告人的平均刑期僅為10.65個(gè)月，95％的自然人的刑期時(shí)間均為24個(gè)月及以下，并且14人未被判處監(jiān)禁刑（包括2名被告人免予刑事處罰和12名被告人被判處單處罰金），有28人適用了拘役，僅有6名被告人被判處的刑期在兩到三年之間。在緩刑方面，有83名被告人被適用緩刑，比例達(dá)到30.7％（其中有一名被告人被判處緩刑的原因?yàn)閼言械姆ǘㄔ颍Ｔ趯?duì)被告人判處緩刑的案件中，緩刑時(shí)間為12個(gè)月、24個(gè)月和6個(gè)月的案件最多，三者共占比例超過七成。在罰金刑方面，單位犯罪的罰金數(shù)額相差較大。4個(gè)單位被告被判處的罰金數(shù)額分別為3萬、5萬、35萬和98萬。在自然人犯罪中，罰金數(shù)額一般較低，其中數(shù)額在1萬元以下的案件達(dá)到58.1％，在5萬元以下的案件達(dá)到91.9％。可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)刑事案件的監(jiān)禁刑刑期較短、緩刑適用率較高、罰金數(shù)額較低，在司法實(shí)踐中的處罰一般較為輕緩。

　　二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的具體情況

　　（一）主觀“明知”的認(rèn)定

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立需要幫助者“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。根據(jù)《解釋》第11條的規(guī)定，對(duì)于明知的認(rèn)定可以采取“推定明知”的方式。但是，在司法實(shí)踐的案件處理中，對(duì)于“明知”進(jìn)行說理或論證的裁判文書數(shù)量極少。通過分析審理查明的案件事實(shí)可以得知，在268個(gè)行為人中，“明確知道”他人利用自己提供幫助從事犯罪的行為人有152個(gè)，因此至少對(duì)于其余的116個(gè)行為人，司法機(jī)關(guān)均有必要論證其是否達(dá)到了“推定明知”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行為人主觀心態(tài)進(jìn)行論證的案件僅有5個(gè)，共涉及行為人7個(gè)。其中，在“鄭文奇、楊生鐘等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“明知”的含義為行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，也要明知自己在為他人犯罪提供幫助，即行為人必須意識(shí)到自己所幫助的對(duì)象是在利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為，并且對(duì)可能造成的危害結(jié)果有一定的認(rèn)識(shí)或?qū)ξ：Y(jié)果的發(fā)生持聽之任之的放任態(tài)度”，屬于對(duì)于“明知”的要求和內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的說理，論證充分。其余4個(gè)案件中，司法機(jī)關(guān)采用“推定明知”的方式，通過行為人“使用虛假身份逃避監(jiān)管”或“提供專門用于違法犯罪的技術(shù)支持”等情形對(duì)于行為人的主觀故意進(jìn)行了論證。例如，在“曾仲平、陳明偉幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，司法機(jī)關(guān)通過兩被告“對(duì)上網(wǎng)人員不進(jìn)行任何登記，無人在場(chǎng)管理、不使用任何視頻監(jiān)控管理設(shè)備、網(wǎng)吧客戶機(jī)均采用‘無盤工作’方式，逃避監(jiān)管，規(guī)避調(diào)查”認(rèn)定兩被告能夠被推知具有“明知”的心理。在“甘慧娟幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告人從他人處購(gòu)買物聯(lián)網(wǎng)卡時(shí)采取了“使用假姓名、隱瞞真實(shí)身份”的方式，司法機(jī)關(guān)將其認(rèn)定為《解釋》第11條第5項(xiàng)“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查”的情形，從而未采納其“對(duì)（被幫助者實(shí)施）詐騙的事情不知情”的辯解。在“王某、冉某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為兩被告人“明知‘云伯爵’軟件在微信賭博中僅能用于支付結(jié)算，仍然提供幫助”屬于“提供專門用于違法犯罪的程序”，據(jù)此推定兩被告人具有“明知”的主觀心態(tài)。而在“湖南筑志軟件開發(fā)有限責(zé)任公司、佘聞達(dá)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告雖不具有《解釋》第11條前六項(xiàng)規(guī)定的情形，但其“明知公司研發(fā)的筑志邢臺(tái)麻將游戲軟件自身的積分計(jì)算功能，他人能夠非常方便地利用其進(jìn)行賭博，甚至被他人用于賭博違法犯罪活動(dòng)”但與被幫助公司進(jìn)行合作時(shí)“未盡監(jiān)管職責(zé)”，司法機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為被告能夠被推定為具有“明知”的心態(tài)。可以看出，在該案中司法機(jī)關(guān)在一定程度上適用了“推定明知”的兜底條款，將提供具有極大可能性用于違法犯罪的幫助且未盡監(jiān)管義務(wù)的行為人的主觀心態(tài)認(rèn)定為“其他足以認(rèn)定行為人明知的情形”，從而對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所要求的“明知”要件進(jìn)行了順利論證。
 

　　而對(duì)于其余109個(gè)行為人，司法機(jī)關(guān)沒有對(duì)其如何構(gòu)成“明知”心態(tài)進(jìn)行論證。通過分析審理查明的案件事實(shí)可得知，該109個(gè)行為人中有61個(gè)均從事了可以被推定為“明知”的行為。例如，在“王某某、劉某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，從判決文書中所載證據(jù)情況來看，兩被告人僅在“老板”的指示下安置GOIP設(shè)備，對(duì)于被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況并不明確知曉。但司法機(jī)關(guān)卻直接將兩被告的主觀心態(tài)直接認(rèn)定為“明知”，缺少了必要的論述過程。實(shí)際上，兩被告在租賃用于提供互聯(lián)網(wǎng)接入的場(chǎng)地時(shí)，多次使用虛假的身份信息簽訂房屋租賃合同，構(gòu)成《解釋》第11條第5項(xiàng)“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查”的情形，應(yīng)當(dāng)據(jù)此推定兩被告具有“明知”的主觀心態(tài)。在“趙瑞幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告人趙瑞所經(jīng)營(yíng)公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)為第三方支付公司網(wǎng)絡(luò)支付接口代理。被告人通過事先購(gòu)買的企業(yè)五證信息和假域名備案在第三方公司申請(qǐng)支付賬號(hào)，實(shí)際上屬于為被幫助對(duì)象逃避監(jiān)管提供幫助，可以被認(rèn)定為《解釋》第11條第6項(xiàng)“為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助”的情形，從而推定被告人具有主觀“明知”。但司法機(jī)關(guān)在該案中僅通過被告人“明知非法代理的網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢”便認(rèn)定為行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，論證程度顯然不足。在具有可以被推定為“明知”情形的案件中，以行為人“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助”的最多，有49個(gè)。例如，在“黎明、譚紹紅等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，4名被告人分工負(fù)責(zé)“牛”“雷”“托”等機(jī)器人軟件的技術(shù)開發(fā)和銷售，這類機(jī)器人軟件用于“在玩微信搶紅包賭博時(shí)具有積分和統(tǒng)計(jì)功能并為賭博提供便利”。可見，４名被告人所開發(fā)和銷售的機(jī)器人軟件專門用于賭博等違法犯罪，屬于“提供專門用于違法犯罪的程序”，因此可以被推定為具有“明知”他人實(shí)施犯罪的主觀心態(tài)。在上述案件中，從查明事實(shí)可看出行為人具有可以被推定為“明知”的情形，但司法機(jī)關(guān)在絕大多數(shù)情況下沒有進(jìn)一步說明，而是直接認(rèn)定其具有“明知”被幫助對(duì)象實(shí)施或可能實(shí)施犯罪的心理，論證邏輯不夠嚴(yán)密。
 

　　除上述可通過裁判文書查明事實(shí)部分推斷行為人具有主觀“明知”心態(tài)的案件外，仍有48個(gè)行為人即使通過研讀裁判文書全部?jī)?nèi)容也無法判斷其主觀心態(tài)是否為“明知”。在裁判文書中，絕大多數(shù)司法機(jī)關(guān)僅在事實(shí)部分說明該行為人“明知他人可能進(jìn)行犯罪”，并未列舉任何行為人可能被“推定明知”的事實(shí)，更沒有在裁判說理的部分對(duì)于行為人如何構(gòu)成“明知”進(jìn)行論述。例如，在“李某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)現(xiàn)有人收購(gòu)銀行卡便將以自己名義辦理的銀行卡、虛擬貨幣交易平臺(tái)賬戶密碼等信息出售給對(duì)方，后該銀行卡被用于轉(zhuǎn)移詐騙犯罪被害人的被騙資金。在該過程中，被告人對(duì)其出售銀行卡對(duì)象將實(shí)施犯罪行為的種類和內(nèi)容均不知曉，僅“明知對(duì)方可能用于違法犯罪”。但“明知可能”和“明知”的程度顯然不同，在被告人沒有其他可以被推定為“明知”的情形下，直接將其主觀罪過認(rèn)定為“明知”的妥當(dāng)性存在探討空間。
 

　　（二）被幫助對(duì)象所實(shí)施犯罪的說明

　　在一般情況下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立需要以被幫助對(duì)象實(shí)施并構(gòu)成相應(yīng)犯罪為前提，因此有必要對(duì)被幫助對(duì)象所實(shí)施的犯罪行為進(jìn)行考察。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，被幫助對(duì)象所實(shí)施的犯罪行為涉及種類較多，包括詐騙，開設(shè)賭場(chǎng)，賭博，傳播淫穢物品牟利，盜竊，集資詐騙，非法經(jīng)營(yíng)，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，傳播淫穢物品，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，侵犯公民個(gè)人信息，非法吸收公眾存款，介紹賣淫和非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物等。其中，被幫助對(duì)象實(shí)施詐騙行為的最多，有72個(gè)，占全部案件的半數(shù)以上；開設(shè)賭場(chǎng)、賭博和傳播淫穢物品牟利的行為次之，分別有21個(gè)、8個(gè)和7個(gè)，其余行為的案件數(shù)均不超過5個(gè)。在已經(jīng)被判決的案件中，對(duì)于被幫助對(duì)象所實(shí)施犯罪的說明存在以下兩個(gè)方面的問題。
 

　　第一，部分案件沒有對(duì)于被幫助對(duì)象所實(shí)施的犯罪進(jìn)行界定。在所統(tǒng)計(jì)的判決文書中，有6個(gè)案件的裁判文書中僅有“被幫助對(duì)象實(shí)施了犯罪”的表述，無法獲知其具體實(shí)施了何種犯罪。例如，在“鐘俊杰幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，從裁判文書僅可得知被告人幫助他人網(wǎng)站從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)，但被幫助對(duì)象利用網(wǎng)站所實(shí)施犯罪的種類及是否成立并未在裁判文書中提及。在“梁元幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告人從事“幫助客戶在搜狗、神馬等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行廣告推廣”的工作，但司法機(jī)關(guān)僅在案件事實(shí)查明部分說明被幫助的客戶“利用信息網(wǎng)絡(luò)以投資理財(cái)?shù)拿x實(shí)施犯罪活動(dòng)”，但無論在案件事實(shí)查明部分，還是在裁判文書說理部分，均沒有具體說明犯罪的種類，進(jìn)而無法進(jìn)一步對(duì)于被幫助對(duì)象所實(shí)施的行為是否達(dá)到犯罪程度進(jìn)行論述。

　　第二，部分案件對(duì)于被幫助對(duì)象所實(shí)施的行為是否達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度沒有進(jìn)行充分說明。無論被幫助對(duì)象所實(shí)施的是什么犯罪，在客觀條件允許的情況下，都必須對(duì)其犯罪事實(shí)進(jìn)行查明，在一般情況下，被幫助對(duì)象所實(shí)施的行為構(gòu)成犯罪是幫助者構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的前提。上述被幫助對(duì)象實(shí)施行為若達(dá)到犯罪的程度大多需要滿足數(shù)額、情節(jié)或后果的要求，但部分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的裁判文書卻沒有對(duì)于被幫助對(duì)象所實(shí)施行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行說明。以“詐騙”為例，在72個(gè)案件中，有56個(gè)判決書在查明的案件事實(shí)部分寫明了詐騙的數(shù)額，從而證實(shí)了被幫助犯罪的成立，但是有16個(gè)案件僅表明被幫助對(duì)象實(shí)施了詐騙活動(dòng)，而無法得知是否達(dá)到了構(gòu)成詐騙罪的程度。例如，在“李雄宇幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告人幫助“王某2”安裝并維護(hù)以“重金求子”為內(nèi)容的詐騙語音彩鈴軟件，雖然在該案中被告人明知“王某2”實(shí)施的行為屬于詐騙。在無證據(jù)證明存在客觀條件限制的情況下，“王某2”的行為是否達(dá)到詐騙犯罪的程度對(duì)本案被告人是否構(gòu)成犯罪具有決定性作用。但在裁判文書中，司法機(jī)關(guān)卻在未說明“王某2”的行為是否足以達(dá)到詐騙的程度，也未說明其是否已經(jīng)受到刑事追訴等事項(xiàng)，而直接認(rèn)定被告人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
 

　　（三）幫助行為的認(rèn)定

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在客觀方面表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。法條所列舉的幾種幫助方式在司法實(shí)踐中均有所涉及。在90個(gè)對(duì)行為人的幫助行為的內(nèi)容進(jìn)行說明的案件中，以司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)，提供支付結(jié)算幫助的行為人最多，有85個(gè)；提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管技術(shù)支持、廣告推廣幫助和通訊傳輸技術(shù)支持的次之，分別為34個(gè)、29個(gè)、26個(gè)和21個(gè)；提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)技術(shù)支持的較少，有10個(gè)。已有判決中，對(duì)于幫助行為的認(rèn)定有以下問題值得注意。
 

　　第一，幫助行為并不限于法律已經(jīng)規(guī)定的行為類型。在上述90個(gè)案件中，有26個(gè)案件中的行為人具有法條列舉幫助行為之外的幫助行為，包括但并不限于提供網(wǎng)站日常維護(hù)、提供用于支付結(jié)算的銀行卡、提供網(wǎng)絡(luò)跳轉(zhuǎn)服務(wù)等內(nèi)容，這類情況共涉及行為人56個(gè)。例如，在“徐俊杰、鄭煒等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，5名被告人為利用網(wǎng)站實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的被幫助對(duì)象提供幫助的方式主要為通過微信、QQ、電話等方式協(xié)助接待、發(fā)展客戶，推銷賭博網(wǎng)站源代碼，對(duì)賭博網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)情況進(jìn)行測(cè)試、提供售后服務(wù)。在“侯博元、劉昱祈等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，5名被告人提供幫助的方式是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供銀行卡，因此其幫助行為表現(xiàn)為“在金華各銀行網(wǎng)點(diǎn)共開辦了12張銀行卡，并開通網(wǎng)銀功能”。可以看出，《刑法》第287條之二的技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助方式并不是完全列舉，在實(shí)踐中還存在很多在列舉行為以外但仍構(gòu)成幫助行為的案件。

　　第二，部分案件對(duì)于幫助行為的具體類型沒有明確。已有判決中，除了上述明確列舉了幫助行為具體內(nèi)容的案件之外，還有41個(gè)案件僅對(duì)行為人提供幫助進(jìn)行了概括性的說明，并未列舉具體的幫助類型，這類情況共涉及行為人69個(gè)。例如，在“某個(gè)案例幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，裁判文書僅載明4名被告人為林子超所購(gòu)買的淫穢視頻網(wǎng)站提供技術(shù)支持并收取服務(wù)費(fèi)，但沒有詳細(xì)說明技術(shù)支持的具體內(nèi)容或種類。
 

　　第三，對(duì)于幫助行為的認(rèn)定有值得商榷之處。從上述判決可以看出，司法機(jī)關(guān)對(duì)于大部分案件中行為人提供的幫助行為的性質(zhì)進(jìn)行了認(rèn)定，但是與所查明的事實(shí)進(jìn)行對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，幫助行為的認(rèn)定存在一定爭(zhēng)議之處。例如，在“李磊、翁志峰等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，16名被告人所實(shí)施的行為是辦理銀行卡并出售給實(shí)施詐騙活動(dòng)的其他人，司法機(jī)關(guān)將其行為認(rèn)定為提供支付結(jié)算幫助。但實(shí)際上，行為人提供的僅是進(jìn)行支付結(jié)算所需要的材料或工具，并未實(shí)際參與支付結(jié)算的具體收款、轉(zhuǎn)賬等活動(dòng)，因此是否可直接被認(rèn)定為提供支付結(jié)算幫助存在探討空間。
 

　　（四）“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

　　“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的重要條件之一，但由于《解釋》頒布前，對(duì)于如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此司法實(shí)踐在進(jìn)行認(rèn)定時(shí)較為多樣化和原則化，已有判決呈現(xiàn)出以下四種情況。
 

　　第一，司法機(jī)關(guān)在論述構(gòu)成犯罪時(shí)根本沒有提及需要具備“情節(jié)嚴(yán)重”的要求。該類司法裁判具有一定瑕疵，涉及行為人43個(gè)，其中有7個(gè)案件的判決時(shí)間在《解釋》頒布后，11個(gè)案件的判決時(shí)間在《解釋》頒布前。例如，在“石華龍、李瑞博幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，司法機(jī)關(guān)在判決說理部分認(rèn)為2被告人在“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況下，仍為其提供支付結(jié)算”，便已經(jīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
 

　　第二，司法機(jī)關(guān)提及“情節(jié)嚴(yán)重”但未對(duì)于行為人何種行為及程度構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行論述。該類情況共涉及行為人較多，共計(jì)197個(gè)，并且這其中既包括情節(jié)嚴(yán)重程度符合《解釋》的情況，也包括未達(dá)到《解釋》的情況。例如，在“周峰幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，從審理查明的事實(shí)可知，被告人出售四、五十個(gè)微信號(hào)，幫助柬埔寨詐騙集團(tuán)成員“劉某”實(shí)施詐騙犯罪，從中獲得違法所得共計(jì)人民幣10695元。雖然在判決說理部分司法機(jī)關(guān)沒有對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成進(jìn)行詳細(xì)論證，但從被告人的違法所得數(shù)額可知，其符合《解釋》第12條第4項(xiàng)“違法所得一萬元以上”，從而能夠說明被告人的幫助行為已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。但在“陳思锝幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告人為被幫助對(duì)象許某實(shí)施詐騙所用的虛假購(gòu)物網(wǎng)站提供服務(wù)器托管以及防止360攔截等技術(shù)支持，并收取租用服務(wù)器托管和使用防止360攔截等費(fèi)用。但這期間，其非法所得數(shù)額僅為2400元。通過裁判文書中所列明的事實(shí)和證據(jù)情況也無法證明被告人具有《解釋》第12條所列舉的其他“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，但司法機(jī)關(guān)仍認(rèn)為其行為構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”從而成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
 

　　第三，司法機(jī)關(guān)對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行了論述但其嚴(yán)重程度與《解釋》第12條規(guī)定并不相符。該類情況既包括數(shù)額未達(dá)到司法解釋要求標(biāo)準(zhǔn)情形，也包括具有司法解釋列舉以外的其他情節(jié)但未構(gòu)成嚴(yán)重的情形。例如，在“劉某、王某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為人“從中獲利”即構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，明顯未達(dá)到司法解釋所要求的程度。在“鄭忠孝、古堅(jiān)豪等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，5名被告人為他人實(shí)施犯罪提供辦理銀行卡的幫助，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人“辦卡數(shù)量較多”從而達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。實(shí)際上，被告人鄭忠孝僅組織他人辦理銀行卡，自己未實(shí)施辦卡行為，而其余4個(gè)被告人辦理銀行卡的數(shù)量分別僅為2張、2張、3張和4張。如果將此認(rèn)定為《解釋》第12條第7項(xiàng)“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，則可能導(dǎo)致“情節(jié)嚴(yán)重”的成立標(biāo)準(zhǔn)過于擴(kuò)張。該種情況所涉及案件數(shù)量雖少，但多發(fā)生于《解釋》頒布之后，因此，在未來司法裁判中有必要重視對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定合理性的考察。第四，嚴(yán)格按照《解釋》對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行認(rèn)定并論述的情況共涉及行為人17個(gè)，所涉及的9個(gè)案件中，僅有1個(gè)案件的裁判文書于《解釋》之前作出。該案為“黎明、譚紹紅等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案。在該案中，4名被告人分別獲利黎明獲利約150萬元、90萬元、25萬元和29萬元，遠(yuǎn)超過《解釋》第12條第4項(xiàng)“違法所得一萬元以上的”的標(biāo)準(zhǔn)，而司法機(jī)關(guān)也通過被告人“幫助的對(duì)象眾多且不特定，非法獲利巨大”準(zhǔn)確認(rèn)定了被告人的行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。在《解釋》頒布后對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行詳細(xì)論述的8個(gè)案件中，有3個(gè)案件利用了《解釋》第12條第4項(xiàng)，通過行為人的違法所得數(shù)額超過一萬元認(rèn)定行為人的行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”；有1個(gè)案件利用了《解釋》第12條第2項(xiàng)，即支付結(jié)算金額超過20萬元，對(duì)行為人構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了認(rèn)定；還有4個(gè)案件采取了第2項(xiàng)和第4項(xiàng)的雙重標(biāo)準(zhǔn)，行為人所提供支付結(jié)算的數(shù)額及違法所得數(shù)額都達(dá)到了《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)，因而其行為也必然達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。上述8個(gè)案件能夠符合《解釋》的要求很大可能源自司法解釋的頒布本身為認(rèn)定犯罪提供了更加明確細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)。因此對(duì)于司法實(shí)踐中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定情況，可以隨《解釋》的進(jìn)一步實(shí)施進(jìn)行更加長(zhǎng)遠(yuǎn)的考察。
 

　　三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的不足

　　（一）司法實(shí)踐對(duì)“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立要求行為人明確知道被幫助對(duì)象利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為而仍然提供幫助。為防止行為人“本是明確知道”但卻以“不知”作為自己的辯解理由從而對(duì)案件證明產(chǎn)生較大困難，《解釋》第11條規(guī)定了可以“推定明知”的方式認(rèn)定行為人的心理態(tài)度。但可能由于對(duì)于“明知”的含義及需要論證的程度一直存在較大爭(zhēng)議，而司法解釋的頒布時(shí)間又比較短，實(shí)踐中對(duì)于“明知”的論述呈現(xiàn)明顯不足的狀態(tài)。有較多案件將行為人“明知自己的行為可能被用于犯罪活動(dòng)”與行為人“明知他人實(shí)施犯罪”等同，大幅度降低了“明知”的成立標(biāo)準(zhǔn)，從而使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的入罪門檻也隨之不當(dāng)降低。即使在《解釋》頒布后判決的56個(gè)案件中，也有14個(gè)案件的裁判文書在查明事實(shí)部分僅寫明行為人“明知被幫助對(duì)象可能實(shí)施犯罪仍然提供幫助”，沒有其他證據(jù)表明其存在可以被“推定明知”的情形，卻在裁判文書的說理部分直接將其主觀心態(tài)認(rèn)定為“明知”，例如“朱笑陽(yáng)、胡某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”和“尹向濤幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”。實(shí)際上，對(duì)于一種幫助行為，只要不是專門提供用于犯罪，那么他人便既可能合理使用，也可能用以實(shí)施犯罪。對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪來說，若行為人僅僅明確知道自己提供的幫助行為可能被用于實(shí)施犯罪，但對(duì)于被幫助對(duì)象是否實(shí)施犯罪毫不知情，如果僅以此便將其認(rèn)定構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪則會(huì)產(chǎn)生極不合理的結(jié)果，不僅過于擴(kuò)大了該罪的適用范圍，還會(huì)加重幫助行為提供者的經(jīng)營(yíng)成本和風(fēng)險(xiǎn)，不利于維護(hù)法的安定性，有損良好法治秩序的形成。因此，行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”不足以成立本罪。
 

　　（二）“他人實(shí)施犯罪”的論證程度不足

　　在客觀條件可以查明被幫助對(duì)象行為和事實(shí)的情況下，被幫助對(duì)象實(shí)施的行為構(gòu)成犯罪是提供幫助的行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的前提。《解釋》也要求在一般情況下，應(yīng)當(dāng)查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度。而在司法實(shí)踐中，由于對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)理解存在爭(zhēng)議，比如認(rèn)為該罪無需以正犯成立犯罪為前提，或者由于辦案機(jī)關(guān)難以取得或怠于取得證明被幫助對(duì)象實(shí)施犯罪的證據(jù)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于被幫助對(duì)象的行為達(dá)到犯罪程度的論述較為欠缺。絕大部分案件沒有說明被幫助對(duì)象實(shí)施犯罪的查明過程和結(jié)果，大部分僅在認(rèn)定事實(shí)部分寫明了犯罪的數(shù)額但在說理部分沒有專門論述犯罪的種類和成立，有的在事實(shí)部分僅提及了犯罪的種類但沒有列舉犯罪數(shù)額等成立要素，有部分采取簡(jiǎn)易程序的案件甚至連犯罪種類也未予以說明。被幫助對(duì)象的行為是否可以被查明、是否達(dá)到犯罪的程度將直接影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立和“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，而司法實(shí)踐如果對(duì)其不加以詳細(xì)論述則有可能不當(dāng)擴(kuò)大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立范圍。
 

　　《解釋》第12條第2款規(guī)定，如果行為人幫助行為的支付結(jié)算金額、投放廣告方式提供資金或違法所得相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到第12條第1款第2項(xiàng)至第4項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，幫助行為本身的社會(huì)危害性便足以達(dá)到應(yīng)受刑法處罰的程度，在這種情況下幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立無需以被幫助對(duì)象實(shí)施行為構(gòu)成犯罪為前提。在司法實(shí)踐中確實(shí)有案件的相關(guān)數(shù)額符合司法解釋規(guī)定的情況。例如，在“方銳幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案中，被告人從境外購(gòu)買40臺(tái)服務(wù)器向他人出售流量用于攻擊網(wǎng)站，獲取違法所得181388.9元。顯然被告人的違法所得已遠(yuǎn)超過《解釋》所規(guī)定的構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，看似司法機(jī)關(guān)沒有必要對(duì)于被幫助對(duì)象所實(shí)施犯罪的情況進(jìn)行說明。但實(shí)際上，適用“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以“因客觀條件限制無法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度”為前提，而該款一般僅適用于被幫助對(duì)象人數(shù)眾多而無法一一查清的情況，對(duì)于類似“方銳幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”中所涉及幫助對(duì)象為單個(gè)或者少數(shù)時(shí)，必須以被幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪為入罪前提。因此，為避免司法機(jī)關(guān)避重就輕，在不深挖犯罪鏈條的情況下即簡(jiǎn)單以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任，對(duì)于所有案件都應(yīng)先重點(diǎn)查證被幫助對(duì)象的行為是否構(gòu)成犯罪，再根據(jù)客觀查明情況判斷行為人構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)采取的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，在裁判文書中也應(yīng)當(dāng)對(duì)上述內(nèi)容進(jìn)行體現(xiàn)。
 

　　（三）“幫助”行為的方式和內(nèi)容尚存在解釋空間

　　實(shí)施“幫助”行為是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪成立的核心要件，《刑法》第287條之二的條文主要采取未完全列舉的方式將幫助行為劃分為三類，分別為技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算，其中技術(shù)支持還包括提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)葞椭？梢钥闯觯撟锼婕暗膸椭袨榫哂幸欢ǖ膶I(yè)性，加之法律條文采取了未完全列舉的方式，因此對(duì)于“幫助”行為的種類和內(nèi)容均存在一定的解釋必要性。后續(xù)《解釋》并沒有針對(duì)“幫助”行為進(jìn)行說明，也沒有對(duì)“等”字的含義進(jìn)行解釋，這便導(dǎo)致在認(rèn)定“幫助”行為時(shí)，可能存在行為定性不準(zhǔn)確或打擊范圍過大的問題，從而使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用具有“口袋化”的風(fēng)險(xiǎn)。例如，在司法實(shí)踐中，較多案件中的行為人沒有直接實(shí)施法條所列舉的支付結(jié)算幫助行為，而是通過提供銀行卡、假營(yíng)業(yè)執(zhí)照等方式為他人支付結(jié)算提供幫助，例如“張永安、張世飛幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”“宋良幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”等。行為人所提供的銀行卡、假營(yíng)業(yè)執(zhí)照一般會(huì)轉(zhuǎn)賣給他人，由購(gòu)買銀行卡、假營(yíng)業(yè)執(zhí)照的人直接從事相關(guān)犯罪的支付結(jié)算環(huán)節(jié)。對(duì)于該類情況，司法機(jī)關(guān)一般認(rèn)定提供銀行卡、假營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為人成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，但其并沒有直接參與相關(guān)犯罪的幫助環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)屬于“對(duì)于幫助的幫助”，與直接提供支付結(jié)算幫助等行為可能并不具有等價(jià)性。因此是否應(yīng)當(dāng)將該類行為納入成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“幫助”行為，存在探討空間，有必要通過后續(xù)解釋明確“幫助”行為的含義、判斷標(biāo)準(zhǔn)和“等”字的確切意涵。
 

　　（四）對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的把握存在偏差

　　在《解釋》頒布之前，司法裁判說理對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的論證一直較為薄弱。由于缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷比較混亂，也造成對(duì)行為人量刑區(qū)別較大的結(jié)果。有些司法機(jī)關(guān)認(rèn)為只要實(shí)施了幫助行為便屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，因此沒有進(jìn)行論述；有些司法機(jī)關(guān)認(rèn)為被幫助對(duì)象如果利用了幫助行為實(shí)施犯罪便屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，因此列明了被幫助對(duì)象實(shí)施犯罪的事實(shí)；還有司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”取決于其他因素，但又無法確定何為“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，因此將幫助行為的違法所得、幫助行為所涉金額、被幫助對(duì)象所實(shí)施犯罪的數(shù)額等要素全部羅列。但根據(jù)《解釋》，某些被認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”的案件，實(shí)則并不能達(dá)到嚴(yán)重的程度。
 

　　在《解釋》頒布后，雖然司法機(jī)關(guān)對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的論述意識(shí)增強(qiáng)，但也存在一些對(duì)司法解釋理解的偏差。例如，在很多被幫助對(duì)象實(shí)施了詐騙犯罪的案件中，司法機(jī)關(guān)通過說明詐騙犯罪給被害人造成的損失，論證幫助行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。但通過《解釋》第12條第1款第6項(xiàng)可知，只有“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的”，幫助行為才構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。而根據(jù)詐騙罪相關(guān)司法解釋，只有造成被害人自殺、精神失常等情況才屬于“嚴(yán)重后果”。要以此標(biāo)準(zhǔn)要求幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，則司法實(shí)踐中大量?jī)H以詐騙數(shù)額對(duì)情節(jié)嚴(yán)重性進(jìn)行認(rèn)定的案件均無法達(dá)到“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果”的程度。另外，如果被幫助對(duì)象所實(shí)施的犯罪為開設(shè)賭場(chǎng)罪等定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中并沒有“造成嚴(yán)重后果”的犯罪，而實(shí)施幫助的行為人亦不具備《解釋》所列舉的其他“情節(jié)嚴(yán)重”的情況，在這種情況下如果被幫助對(duì)象所實(shí)施的犯罪造成了被害人死亡等從社會(huì)一般觀念來看屬于非常嚴(yán)重的結(jié)果，是否能夠認(rèn)定幫助行為人符合了《解釋》第12條第1款第6項(xiàng)的要求存在疑問，因此也有必要對(duì)于“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果”的含義進(jìn)行更為合理的解釋。
 

　　四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用的改進(jìn)

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是刑法應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的積極嘗試，積極推進(jìn)該罪司法應(yīng)對(duì)的完善有利于更加有效地規(guī)制職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)鏈化的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間秩序，為信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正向發(fā)展提供機(jī)會(huì)與空間。
 

　　（一）合理使用推定“明知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　“明知”的認(rèn)定是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪行為人幫助故意的體現(xiàn)，也是決定行為人是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵因素，因此對(duì)于“明知”的認(rèn)定非常重要。但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為對(duì)象的不特定性、幫助行為的秘密性、網(wǎng)絡(luò)言語的模糊性等特點(diǎn)，認(rèn)定行為人主觀層面的“明知”難度很大。對(duì)此有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將“明知”的范圍擴(kuò)大為“應(yīng)當(dāng)知道”，并提出了“大于半數(shù)規(guī)則”等限制標(biāo)準(zhǔn)；但有些學(xué)者認(rèn)為如此解釋會(huì)在構(gòu)成要件的認(rèn)定上可能欠缺主觀的違法要素，并有違反罪刑法定之嫌。學(xué)理上的爭(zhēng)議也造成了司法實(shí)踐中的認(rèn)定困境，在很多案件中，司法機(jī)關(guān)回避了對(duì)“明知”的論述，僅以行為人“明知幫助行為可能被他人用以實(shí)施違法犯罪”便認(rèn)定行為人具有幫助的主觀故意。
 

　　在司法實(shí)踐中，行為人確實(shí)經(jīng)常以其不知被幫助者實(shí)施犯罪為由進(jìn)行辯解，如果僅僅依靠行為人的供述進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定則會(huì)給案件處理帶來很大困難。為解決上述難題，《解釋》所確立的“可反駁的客觀推定”標(biāo)準(zhǔn)，列舉了“推定明知”的認(rèn)定方法，既沒有對(duì)“明知”含義進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)大，又通過合理降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法提供了對(duì)明知進(jìn)行推定的有效方法。在未來司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循司法解釋的要求，綜合全案證據(jù)，將主動(dòng)供述與客觀實(shí)施行為相結(jié)合，借助客觀事實(shí)推定行為人的主觀心態(tài)，從而認(rèn)定“明知”的成立。
 

　　具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解和聊天記錄、合同等證據(jù)無法證明行為人對(duì)于他人實(shí)施犯罪明確知曉時(shí)，僅論述行為人具有明知的可能是不充分的，只有當(dāng)行為人具有《解釋》第11條所規(guī)定的“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施”“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助”“使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查”等情況時(shí)，才能證明行為人具有極大可能已經(jīng)明確知曉他人在實(shí)施犯罪、但拒不承認(rèn)的主觀心態(tài)，從而認(rèn)定其已經(jīng)“明確知曉”對(duì)方的犯罪行為。這種處理方法既可以準(zhǔn)確打擊故意為他人實(shí)施違法犯罪提供幫助的惡意行為；也可保護(hù)雖提供幫助但確實(shí)對(duì)他人犯罪完全不知的中立幫助行為，有利于在依法懲治違法犯罪的同時(shí)為科技的發(fā)展進(jìn)步提供空間。
 

　　（二）加強(qiáng)對(duì)被幫助對(duì)象行為構(gòu)成犯罪的查證

　　《解釋》第12條第2款規(guī)定，在一般情況下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立不僅要求行為人的幫助行為達(dá)到嚴(yán)重程度，還要求查證被幫助對(duì)象達(dá)到了犯罪的程度。也就是說，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立至少以被幫助對(duì)象實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為為前提。因此在司法實(shí)踐中，不僅要對(duì)被幫助對(duì)象所實(shí)施的犯罪種類進(jìn)行說明，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行說明。例如，被幫助對(duì)象利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙行為，則至少應(yīng)當(dāng)說明其騙取的公私財(cái)物的數(shù)額較大以論證其已達(dá)到詐騙犯罪的程度。但是，被幫助對(duì)象是否需要承擔(dān)犯罪責(zé)任并不影響犯罪的成立。因此，司法機(jī)關(guān)無需對(duì)被幫助對(duì)象的年齡等責(zé)任要素進(jìn)行說明。
 

　　然而，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪存在犯罪鏈條復(fù)雜、被幫助對(duì)象具有不特定性等特點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)有時(shí)很難完全查清全案的各個(gè)環(huán)節(jié)。因此，有可能存在被幫助對(duì)象人數(shù)眾多，辦案機(jī)關(guān)自偵查階段便全力查證、搜集證據(jù)，但被幫助對(duì)象所實(shí)施犯罪仍無法完全查清的情況。《解釋》對(duì)于這種情況也進(jìn)行了預(yù)設(shè)，并給予了犯罪成立的部分空間，但對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”設(shè)置了更高的成立標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)司法機(jī)關(guān)需要遵循司法解釋的規(guī)定，即僅當(dāng)行為人所實(shí)施行為的相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到一般標(biāo)準(zhǔn)的五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，才能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。還應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然被幫助對(duì)象所實(shí)施的行為可能沒有達(dá)到犯罪的程度，但仍需查證其行為屬于刑法分則所規(guī)定的行為類型，如果其行為僅是一般的違法行為，則幫助者也不能按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪處理。只有案件符合上述條件，才能不以被幫助對(duì)象的行為構(gòu)成犯罪為前提，對(duì)幫助者的行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行獨(dú)立認(rèn)定。
 

　　（三）完善對(duì)“幫助”行為含義的解釋

　　《刑法》第287條之二對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪幫助行為的規(guī)定采取了“等”字的未完全列舉方式，是為了防止由于立法用語的有限性而無法對(duì)實(shí)踐中新生的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助方式進(jìn)行規(guī)制而設(shè)置的。這種規(guī)定方式雖然能夠最大限度地將值得處罰的幫助行為涵蓋其中，但也在一定程度上造成了法律的不明確性，因此后續(xù)有必要對(duì)“等”字的含義進(jìn)行進(jìn)一步解釋。

　　根據(jù)傳統(tǒng)理論，只要幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性，就應(yīng)認(rèn)定為對(duì)正犯的幫助。但對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，該觀點(diǎn)的合理性存在探討的空間。《刑法》第287    條之二中的“等”幫助行為顯然屬于“等外等”，而對(duì)于“等外等”的解釋一般要求未列舉的行為需要達(dá)到與列舉事項(xiàng)類似或相當(dāng)?shù)某潭取Ｈ绻凑諅鹘y(tǒng)理論，將所有對(duì)被幫助犯罪產(chǎn)生幫助作用的行為均認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的幫助行為，則會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大未列舉幫助行為的范圍。例如，行為人提供銀行卡，為他人支付結(jié)算提供幫助，而從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的人繼而對(duì)另外利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙犯罪的人提供幫助。提供銀行卡的行為與詐騙犯罪的順利實(shí)施之間顯然存在因果性，但提供銀行卡與提供支付結(jié)算幫助的幫助程度明顯不同，因此不宜認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為。通過觀察《刑法》第287條之二所列舉的幫助行為方式可知，無論是提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持，還是提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，都具有一定的專業(yè)性與技術(shù)性，并且大多可能需要利用信息網(wǎng)絡(luò)加以實(shí)施。因此未來對(duì)未列舉的幫助行為進(jìn)行解釋時(shí)，可以突出其應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)性與技術(shù)性的特點(diǎn)，從而將看似提供幫助但無法達(dá)到值得刑法規(guī)制程度的其他行為排除在幫助行為范圍之外，以防止幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用泛化。
 

　　（四）嚴(yán)格規(guī)范“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定

　　《解釋》第12條第1款對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了較為詳細(xì)的列舉，分別從提供幫助的范圍、支付結(jié)算金額、以廣告方式提供資金數(shù)額、違法所得、主觀惡性、被幫助對(duì)象實(shí)施犯罪情況的角度設(shè)立了情節(jié)嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)，并且于第七項(xiàng)設(shè)置了兜底條款，將其他情節(jié)嚴(yán)重的情形也包含其中。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《解釋》對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)涵蓋面廣，條件設(shè)置也較為合理，既能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐提供較為明確的參考，也沒有完全排除司法機(jī)關(guān)對(duì)于其他情節(jié)嚴(yán)重的情形進(jìn)行自由裁量的可能。因此，無論是對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定還是說理，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)，遵循罪刑法定的原則。但是，在應(yīng)用《解釋》第12條第1款第7項(xiàng)的兜底條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取審慎的態(tài)度，防止不當(dāng)擴(kuò)大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的打擊范圍。只有當(dāng)情節(jié)不屬于前六項(xiàng)所列舉的方面而又確實(shí)達(dá)到一定嚴(yán)重程度時(shí)，才可以考慮第7項(xiàng)的適用。當(dāng)然現(xiàn)行司法解釋對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定也具有一定的完善空間，例如，第1款第6項(xiàng)“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果”中“嚴(yán)重后果”的判斷標(biāo)準(zhǔn)和第2款中“特別嚴(yán)重后果”的含義有待于進(jìn)一步的解釋和說明。

　　信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的迅猛發(fā)展，使得與信息網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的違法犯罪活動(dòng)表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)犯罪的特征。設(shè)立“幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)”是刑法推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境治理和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)健康發(fā)展的一次積極嘗試，有助于對(duì)幫助行為進(jìn)行專門規(guī)制，健全刑事法網(wǎng)，保障網(wǎng)絡(luò)安全。對(duì)本罪成立后的刑事司法規(guī)范和實(shí)踐進(jìn)行考察，有助于認(rèn)識(shí)現(xiàn)行刑事司法在這類案件中存在的策略與缺陷。今后的司法實(shí)踐中，應(yīng)結(jié)合本罪的性質(zhì)和特征，從司法解釋和司法實(shí)踐的角度，不斷探索完善司法處理的途徑，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)危害性較大的依法打擊，并能為信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)步留出充分空間，促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的健康創(chuàng)新發(fā)展。   上海靜安網(wǎng)路犯罪律師事務(wù)所