一、基本案情

　　被告周菊清，女，1987年×月×日出生。2018年6月1日被取保候?qū)彙?/span>浙江省江山市人民檢察院指控被告人周菊清犯?jìng)鞑ヒx物品罪，向江山市人民法院提起公訴。被告周菊清對(duì)指控事實(shí)和罪名無(wú)異議。

　　上海專業(yè)的刑事辯護(hù)律師看到，江山市人民法院發(fā)現(xiàn)，2016年底，被告周菊清在微信上認(rèn)識(shí)了鄭雪琴（另案處理），隨后鄭雪琴在微信上銷(xiāo)售男士保健品。2017年初，周菊清從鄭雪琴的微信群中學(xué)到了如何通過(guò)在微信群中發(fā)送淫穢物品鏈接來(lái)吸引顧客和銷(xiāo)售保健品。后來(lái)，周菊清用自己的微信號(hào)成立了千萬(wàn)黑馬福利群，成員約100人，并在微信群中發(fā)送淫穢視頻鏈接。

　　在推廣產(chǎn)品的過(guò)程中，周菊清先后開(kāi)發(fā)了線下人員陸小娟、王娟娟（均已判決），并將微信拉入千萬(wàn)黑馬福利群微信群，教陸小娟。王娟娟通過(guò)建立微信群，轉(zhuǎn)發(fā)淫穢視頻鏈接，吸引客戶，推廣產(chǎn)品。

　　陸小娟、王娟娟分別成立了微信群，并在微信群中轉(zhuǎn)發(fā)了數(shù)千萬(wàn)黑馬福利群中的淫穢視頻鏈接，以吸引客戶，銷(xiāo)售產(chǎn)品。經(jīng)鑒定，陸小娟在微信群中發(fā)送了48個(gè)淫穢視頻鏈接，王娟娟轉(zhuǎn)發(fā)了44個(gè)淫穢視頻鏈接。

　　江山市人民法院認(rèn)為，被告周菊清在微信群中傳播淫穢物品，教唆他人在微信群中傳播淫穢物品，其行為構(gòu)成了傳播淫穢物品罪。周菊清可以如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十四條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款的規(guī)定，判決如下：被告周菊清犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。判決后，法定期限內(nèi)無(wú)上訴、抗訴。判決具有法律效力。

　　二、主要問(wèn)題

　　行為人利用淫穢物品吸引顧客、銷(xiāo)售合法產(chǎn)品的，能否認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪？
 

　　三、裁判理由

　　《中國(guó)刑法》第三百六十三條、第三百六十四條分別規(guī)定了傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪。這兩種犯罪的主要區(qū)別在于前者要求牟利，而后者沒(méi)有。

　　為了吸引顧客，銷(xiāo)售男性保健品，被告周菊清在微信群中發(fā)布了淫穢視頻鏈接。司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，這種利用淫穢物品促銷(xiāo)合法產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪。

　　一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)傳播淫穢物品牟利罪中牟利情節(jié)的判斷，不應(yīng)局限于行為人是否通過(guò)傳播淫穢物品直接牟利，還包括行為人通過(guò)傳播淫穢物品間接謀取經(jīng)濟(jì)利益的情況。

　　在這種情況下，被告周菊青使用淫穢物品促銷(xiāo)，是傳播淫穢物品作為吸引他人注意的手段，吸引更多的客戶，擴(kuò)大銷(xiāo)售，以獲得更多的利潤(rùn)，最終目的是盈利，符合傳播淫穢物品牟利罪的要求，應(yīng)以此罪論處。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商家的所有商業(yè)行為都圍繞著盈利的目的，但并非所有的行為都能被認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪中的盈利。

　　演員在個(gè)人網(wǎng)站或微信群中傳播淫穢物品的目的只是為了增加關(guān)注度，從而為銷(xiāo)售合法產(chǎn)品創(chuàng)造商機(jī)。它既不允許被傳播者支付信息費(fèi)，也不通過(guò)網(wǎng)站本身或微信群做廣告賺取廣告費(fèi)。它不能被視為傳播淫穢物品牟利罪中的牟利情節(jié)，只構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

　　原因分析如下：

　　（一）利用淫穢電子信息推廣合法產(chǎn)品牟利，不屬于司法解釋規(guī)定的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利的情形。

　　根據(jù)傳播淫穢物品能否直接獲取非法利潤(rùn)，牟利目的可分為直接盈利和間接盈利。

　　其中，所謂的直接利潤(rùn)，是指只要行為人完成了傳播淫穢物品的犯罪行為，就可以直接獲得非法利潤(rùn)。直接利潤(rùn)是傳播淫穢物品牟利的傳統(tǒng)方式，即網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)支付費(fèi)用在網(wǎng)站上瀏覽、下載、使用相關(guān)淫穢信息、文件，或表面上是免費(fèi)的，實(shí)際上是通過(guò)線路轉(zhuǎn)換收取高額的網(wǎng)費(fèi)或短信費(fèi)用。

　　所謂間接牟利，是指行為人在完成傳播淫穢物品犯罪后，還需要行為人或者第三方實(shí)施其他行為才能獲利。間接牟利傳播淫穢物品是一種更新、更流行的盈利方式，主要是通過(guò)提供免費(fèi)的淫穢信息文件來(lái)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶，提高網(wǎng)站點(diǎn)擊率，提高網(wǎng)站知名度，從而吸引廣告商，獲得高額的廣告費(fèi)。與傳統(tǒng)的直接盈利方式不同，間接盈利的好處不是直接來(lái)自淫穢物品，而是來(lái)自第三方支付的商業(yè)廣告收入。淫穢物品的傳播在促進(jìn)利益方面發(fā)揮著作用。

　　那么，以上兩種牟利方式是否屬于傳播淫穢物品牟利罪中的牟利情節(jié)呢？對(duì)此，有人認(rèn)為，傳播淫穢物品牟利罪中的牟利情節(jié)只包括通過(guò)傳播淫穢物品本身直接獲取非法利益的情況。

　　例如，通過(guò)移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)為他人提供淫穢電子信息的復(fù)制品，并收取費(fèi)用或通過(guò)會(huì)員注冊(cè)費(fèi)收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)。我們認(rèn)為，從傳播淫穢物品牟利罪的犯罪來(lái)看，牟利情節(jié)不限于直接盈利，還應(yīng)包括間接盈利。

　　上海專業(yè)的刑事辯護(hù)律師從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，淫穢網(wǎng)站提供淫穢信息服務(wù)，直接收取信息費(fèi)的情況越來(lái)越少。越來(lái)越多的淫穢網(wǎng)站向用戶免費(fèi)開(kāi)放，通過(guò)提高點(diǎn)擊率和人氣來(lái)賺取巨額的廣告贊助費(fèi)。雖然淫穢網(wǎng)站的創(chuàng)始人不能直接從淫穢信息中獲利，但通過(guò)賺取廣告費(fèi)獲得的間接經(jīng)濟(jì)效益更大。

　　這種間接經(jīng)濟(jì)利益本質(zhì)上與直接經(jīng)濟(jì)利益相同，無(wú)非是利益的來(lái)源不同。

　　為此，2004年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、銷(xiāo)售、傳播淫穢電子信息刑事案件具體適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條規(guī)定:以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端制作、復(fù)制、出版、銷(xiāo)售、傳播淫穢電子信息，以會(huì)員制出版、銷(xiāo)售、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員200人以上，或者利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬(wàn)元以上的，以制作、復(fù)制、出版、銷(xiāo)售、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

　　從司法解釋層面確認(rèn)，傳播淫穢電子信息的利潤(rùn)既包括直接利潤(rùn)，也包括間接利潤(rùn)。其中，行為人通過(guò)網(wǎng)站直接銷(xiāo)售淫穢電子信息，或者在用戶注冊(cè)并加入淫穢網(wǎng)站成為會(huì)員后，要求使用銀行卡、手機(jī)等在線結(jié)算方式支付費(fèi)用，屬于直接向傳播者收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)的直接盈利方式；

　　通過(guò)提供免費(fèi)的淫穢網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)來(lái)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶，提高網(wǎng)站的點(diǎn)擊率和知名度，從而吸引廣告商，獲得高額的廣告費(fèi)，屬于間接盈利方式，兩者都可以認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。

　　具體來(lái)說(shuō)，雖然被告周菊清在微信群中發(fā)布了淫穢視頻鏈接，但他既沒(méi)有向傳播者收取淫穢視頻鏈接的信息服務(wù)費(fèi)，也沒(méi)有通過(guò)創(chuàng)建的微信群做廣告來(lái)賺取廣告費(fèi)。其目的只是為了吸引顧客，更好地銷(xiāo)售男性保健品。利潤(rùn)來(lái)源在于男性保健品的銷(xiāo)售，因此不屬于解釋規(guī)定的兩種盈利方式。

　　（二）根據(jù)犯罪適應(yīng)原則，嚴(yán)格解釋傳播淫穢物品牟利罪中的牟利。

　　由于以牟利為目的的傳播行為更具危害性，傳播淫穢物品的牟利罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于傳播淫穢物品罪。[1]傳播淫穢物品牟利罪的法定最高刑可以判處無(wú)期徒刑；傳播淫穢物品罪的法定最高刑只有兩年有期徒刑。這樣，行為人主觀上是否有牟利的目的，就成認(rèn)定什么罪名、適用什么法定刑的關(guān)鍵。

　　上海專業(yè)的刑事辯護(hù)律師從《解釋》的規(guī)定來(lái)看，行為人所獲利益除了通過(guò)向被傳播者直接收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)之外，還包括通過(guò)提供免費(fèi)的淫穢電子信息來(lái)吸引瀏覽量，并借此發(fā)布廣告賺取高額廣告費(fèi)這樣一種間接的牟利方式。

　　間接牟利的獲利不是直接來(lái)自淫穢物品，而是借助淫穢物品來(lái)獲取利益，淫穢物品只是起到一個(gè)獲利工具的作用。

　　那么，除了《解釋》所規(guī)定的間接牟利方式之外，對(duì)于行為人在出售產(chǎn)品或提供服務(wù)時(shí)附送淫穢物品，或者利用淫穢物品招攬顧客進(jìn)行促銷(xiāo)，后從合法產(chǎn)品的銷(xiāo)售或服務(wù)中獲取利益的，針對(duì)這種間接牟利的方式能否認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪，這就涉及到如何對(duì)“牟利”情節(jié)這一構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的問(wèn)題。

　　法官在適用法律處理各種案件的過(guò)程中，不可避免地需要對(duì)法律進(jìn)行解釋。從某種意義上來(lái)說(shuō)，法官適用法律其實(shí)就是一個(gè)解釋法律的過(guò)程。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則的要求，我們?cè)趯?duì)某一罪狀用語(yǔ)進(jìn)行解釋的時(shí)候，需要考慮法條所規(guī)定的法定刑以及依此法條最終可能作出的宣告刑的輕重，使解釋的結(jié)論符合罪刑相適應(yīng)原則。[2]

　　如前所述，傳播淫穢物品牟利罪僅僅因?yàn)樵跇?gòu)成要件上需要“以牟利為目的”，在法定刑的設(shè)置上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于傳播淫穢物品罪。為此，我們對(duì)“牟利”情節(jié)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，以將那些輕微的傳播淫穢物品間接牟利的行為，排除在該罪的犯罪構(gòu)成之外。

　　而且，在現(xiàn)代法治社會(huì)中，謙抑性是刑法追求的價(jià)值目標(biāo)，只有在迫不得已的情況下才能動(dòng)用刑罰，能夠動(dòng)用較輕刑罰足以制裁的不應(yīng)判處較重的刑罰。針對(duì)傳播淫穢物品、賣(mài)淫嫖娼等“風(fēng)化犯罪”，除了傳播給未成年人之外，我們應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，嚴(yán)格按照《解釋》規(guī)定進(jìn)行司法判斷，防止對(duì)“牟利”要件作擴(kuò)大解釋。

　　從《解釋》的規(guī)定來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品“牟利”主要包括直接收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)，以及通過(guò)網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)間接賺取高額廣告費(fèi)兩種方式。無(wú)論哪種方式，行為人所牟取的利益均來(lái)源于所傳播的淫穢電子信息或者是傳播淫穢電子信息的行為本身，其牟利方式與傳播淫穢電子信息行為之間存在著直接的、必然的因果關(guān)系。

　　對(duì)于雖利用淫穢物品招攬顧客，但是其所獲利益直接來(lái)源于其他合法產(chǎn)品或服務(wù)的情形，無(wú)論是根據(jù)《解釋》的規(guī)定，還是罪刑相適應(yīng)原則的要求，均不宜認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。

　　上海專業(yè)的刑事辯護(hù)律師具體到本案，被告人周菊清通過(guò)微信從事男性保健品銷(xiāo)售經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在微信群里發(fā)布淫穢視頻鏈接，供群成員瀏覽，其目的在于擴(kuò)大所售商品的受眾人數(shù)，增加交易機(jī)會(huì)，提高商品的銷(xiāo)售量。

　　其所獲利益來(lái)源于賣(mài)出的男性保健品，而非淫穢物品本身或者傳播淫穢物品行為本身，這種牟利方式與傳播淫穢物品行為之間并不存在直接的、必然的因果關(guān)系，故不應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一審法院對(duì)其以傳播淫穢物品罪定罪處罰是恰當(dāng)?shù)摹?/span>